검사는 구술로 공소를 제기할 수 없다. 서면으로 공소를 구해야 하고, 그 서류를 공소장이라 한다. 공소를 제기하는 검사의 사법활동을 공소제기, 즉 기소라 하고, 이 행위는 형사소송법과 형사소송규칙의 통제를 받는다.

그런데 공소장에 법관으로 하여금 피고인에 대해 선입견을 가지게 할 악성격, 불필요한 범행경위, 불필요한 전과 등을 지저분하게 적을 경우 미리부터 유죄의 예단을 품게 해 피고인에게 불리할 수 있다. 그리하여 형사소송규칙 제118조 제2항은 공소장을 무색투명하게 제출할 것을 명하고 있다(첨부·인용의 금지).

< 형사소송규칙 >

제118조(공소장의 첨부서류) ① 공소장에는, 공소제기전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다.

② 공소장에는 제1항에 규정한 서류외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다.

위 규정에 따라 검사는 불필요한 서류를 첨부하거나 증거의 내용을 인용할 수 없다. 불필요한 여사 기재도 금지된다고 해석된다. 그런데 실무에서는 필요하지 않은 전과(누범·사후적경합범·집행유예 기간 중인 전과가 아닌 전과)를 기재하거나 피고인의 악성격, 피고인의 범행 전후 언동을 지나치게 상세히 기재하여 유죄예단 형성에 노력하는 일이 발생하고 있다.

최근 서울중앙지법 형사25부도 환경부 블랙리스트 사건(직권남용죄 등)으로 기소된 전 환경부 장관과 전 청와대 균형인사비서관의 형사재판 공판준비기일에서, 검찰에 공소장일본주의 위반 문제를 정식으로 지적하며 수정 내지 의견개진을 요구했다.

예컨대, 이 사건의 주된 혐의인 일괄 사표 제출 요구와 관련해서는, 피고인들이 2017년 말부터 2019년 초까지 전 정권에서 임명된 환경부 산하 공공기관 임원 15명에게 사표를 제출하라고 강요한 적이 있는지, 그리하여 사표를 낸 13명 임원들의 의사결정을 억압한 적이 있는지에 대한 사실 기재만 공소장에 나타났어야 하는데, 그를 넘어선 여사 기재가 있다는 것이다. 특히 대화내용을 자세히 적시한 것은 피고인의 인상과 관련해 어떠한 의도를 추구한 것으로 지적됐다.

​이제 검사가 공소장을 간결하게 재정리하든지, 그러한 기재가 왜 여사 기재가 아니라 필요한 범죄사실 적시인지를 밝혀 법원을 설득해야만 한다. 그렇지 않고 검찰이 고집을 부리면 공소기각 판결의 대상이 된다.

공소장일본주의의 상세 이해가 필요한 경우, 「천주현, “공소장일본주의와 실제사례분석”, 경북대학교 법학석사학위논문, 2011. 6.」을 참고하실 수 있다.

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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