피의자를 조사하며 생산된 경찰 피의자신문조서는 법정에서 당해 피고인이 사실이 아니라며 내용을 부인하면 증거능력이 없다. 공범자에 대한 경찰 피신조서도 법정에서 당해 피고인이 그런 사실 없다며 내용을 부인하면 증거능력이 없다. 경찰 조서의 증거능력을 검사 작성 피신조서보다 낮추어 인정한 형소법 규정 때문이다. 초동수사의 권한남용을 직시하고, 고문·폭행·회유·협박에 의한 인권침해를 방지하기 위한 규정이다.

합리적 이유 있는 차별이라는 것이 중론이었지만, 현재는 검사 작성 피신조서도 경찰 조서처럼 증거능력을 낮춘 형태로 형사소송법이 개정됐다. 검찰도 권한을 남용해 허구의 자백을 받고 있다는 지적 때문이었다.

그런 가운데 최근 대법원이, 공범자의 진술이 기재된 경찰 피신조서를 당해 피고인의 재판에 갖다 쓰려던 검찰 의도를 무산시켰다.

대구의 한 새마을금고 이사장 선거에 출마한 피고인이 대의원 두 명에게 지지성 현금 50만원을 건넸다는 사건(새마을금고법위반)에서, 형사 1심과 2심은 공범자에 대한 경찰 피신조서의 증거능력과 제3자가 피고인 아닌 자(공범인 원진술자)의 진술을 들었다는 전문진술의 증거능력을 인정했다.

전자는 경찰 피신조서의 증거능력 일반론에 반하고, 전문진술의 예외에 해당하지 않는데도 증거로 채택하여 후자도 위법하다.

대법원은 ‘경찰 작성 공범의 피의자신문조서와 증인의 전문진술은 증거능력이 없다’, ‘전문진술에서, 피고인 아닌 자(원진술자)가 (법정에 나와) 피고인과의 금품수수 사실을 일관되게 부인하고, 그가 진술불능 상황이 아니므로 이를 들었다는 제3자의 증언은 증거능력이 없다’고 하여, 위 전자와 후자를 모두 깔끔하게 정리했다.

형소법 제316조 제2항의 전문진술은 원진술자가 사망·질병·소재불명 등의 상태이고, 그 진술을 특히 신뢰할 수 있을 때에만 증거로 쓸 수 있다. 두 사람이 입을 맞춰 허구의 내용으로 피고인을 모략할 수 있기 때문이다.

대법원의 파기환송으로, 대구지법 2심 형사재판부는 다른 출중한 증거가 없으면 이번에는 무죄를 선고해야 한다. 이를 파기환송의 기속력, 구속력이라 한다.

​1심 재판부가 이 사건을 ‘비리의 드라마, 선거공정을 해하고 결과를 왜곡한 행위’로 폄하한 내막이 따로 있겠으나, 형사재판은 형법의 구성요건·위법성·책임, 형사소송법의 수사절차·재판절차·증거법칙을 정확히 적용해 이뤄져야 함을 알 수 있는 사건이었다.

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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