택지개발사업지구 생활대책용지를 분양받기 위해 설립된 甲상가조합의 정관에서 ‘조합원의 각 지분권은 개별적으로 양도할 수 없다.’고 정하고 있었는데 乙은 조합원 丙으로부터 ‘생활대책용지를 분양받을 수 있는 권리’를 5천 1백만원에 매수하였다. 그 후 甲 조합이 丁 주식회사에 생활대책용지를 매도하여 수분양권 명의이전 절차를 마쳤다. 乙과 丙은 매매계약 당시 조합의 정관에 의하면 조합원 전원의 동의 없이는 매매계약에 따른 의무를 이행할 수 없는 상황이었다. 이러한 경우 乙이 5천 1백만원을 되찾아오기 위해 검토해 볼 수 있는 방법들을 제시하고 그 방법들의 당부를 검토하시오. (20점)

Ⅰ. 논점의 제기

①권리를 취득하지 못한 乙이 계약을 해제할 수 있는지 문제된다.

②권리를 취득하지 못한 경우 채무자 위험부담주의인지가 문제된다.

Ⅱ. 이행불능의 해제

이행불능의 요건 ⓐ이행이 불가능일 것, ⓑ채무자의 책임 있는 사유로 불능이 되었을 것, ⓒ이행불능이 위법해야 함을 모두 갖추어야 해제할 수 있다. 이행불능인 경우에는 이행기 전이라도 자신의 채무의 이행제공 없이 계약을 해제할 수 있다(대판 2003.01.24. 2000다22850).

Ⅲ. 채권자 위험부담주의

1. 채권자의 책임 있는 사유로 발생하거나 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 발생한 것

①채권자의 책임 있는 사유란 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다(대판 2004.03.12. 2001다79013).

②쌍방의 책임 없는 사유란 쌍방의 귀책사유가 없는 사유로 생긴 것으로 산불, 지진, 홍수, 제3자의 행위 등이 이에 해당한다.

2. 위험의 이전

채권의 경우 채권을 채권자가 취득하게 되면 위험이 채권자에게 이전한다.

Ⅳ. 채무자 위험부담주의

1. 요건

가. 쌍무계약이 존재할 것

쌍무계약이란 동일한 계약에 의해서 대가적 의미를 가지는 채무를 당사자 쌍방이 부담하는 계약을 말한다.

나. 당사자 한쪽의 채무가 후발적 불능이 될 것

후발적 불능이란 계약의 내용이 계약체결 후부터 불능상태인 경우를 말한다. 불능은 사회통념에 비추어 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대판 2003.01.24. 2000다22850).

다. 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 발생할 것

쌍방의 책임 없는 사유란 쌍방의 귀책사유가 없는 사유로 생긴 것으로 산불, 지진, 홍수, 제3자의 행위 등이 이에 해당한다.

2. 효과

가. 반대급부청구권의 소멸 (대상물이 발생하지 않음)

쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(제537조). 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구를 할 수 있다(대판 2009.05.28. 2008다98655). 매매 목적물이 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 경매절차에서 매각된 경우에 매도인은 이미 받은 계약금을 반환하여야 하고, 매수인은 목적물을 사용·인도함으로써 취득한 임료상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다(대판 2009.05.28. 2008다98655,98662).

Ⅴ. 사안의 검토

①권리를 취득하지 못함에 丙의 귀책사유가 없어서 乙은 계약해제를 할 수 없다.

②권리를 취득하지 못함에 乙의 책임이나 수령지체가 없고, 조합원 전원의 동의가 없어서 권리를 취득하지 못한 乙에게 위험이 이전되지도 않는다. 계약체결 후 乙과 丙의 책임 없는 사유로 권리를 취득하지 못했기에 채무자 위험부담주의다. 따라서 乙은 丙에게 5천 1백만원의 부당이득반환을 청구할 수 있다.