甲은 자신의 X토지를 乙에게 매도하는 계약을 체결하였다. 계약체결 당시에는 甲과 乙은 X토지의 일부가 丙의 토지의 일부임을 알지 못했고 나중에 측량을 통해서 乙은 이러한 사실을 알게 되었다. 이후 자신의 토지를 침범한 사실을 알게 된 丙은 乙을 상대로 자기 토지의 반환을 청구하는 소를 제기하여 승소확정 판결을 받았다. 甲과 乙사이의 법률관계에 관하여 논하시오. (20점)

Ⅰ. 논점의 제기

①X토지의 소유권을 이전해 줄 수 없는 경우, 乙의 甲에 대한 계약해제와 손해배상청구, 대금감액청구가 문제된다.

②X토지의 소유권을 이전해 줄 수 없는 경우, 甲의 계약해제가 문제된다.

Ⅱ. 매도인의 담보책임

1. 의의

매도인의 담보책임이란 매매의 대상인 권리에 흠결이 있거나 물건에 하자가 있는 경우에 매도인이 매수인에 대하여 부담하는 책임을 말한다.

2. 요건

가. 매매계약이 유효하게 성립할 것

담보책임은 확정적 유효인 매매계약의 ‘출연의 등가성’을 보장하기 위하여 인정되는 매도인의 무과실책임이다.

나. 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속할 것

타인의 권리를 매매한 경우에도 계약은 유효하며, 매도인은 그 목적물을 취득하여 매수인에게 이전하여 줄 의무가 있다(대판 1993.08.24. 93다24445).

다. 매도인이 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 것

후발적 불능이란 계약의 내용이 계약체결 후부터 불능상태인 경우를 말한다. 불능은 사회통념에 비추어 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대판 2003.01.24. 2000다22850).

라. 목적물이 현존하고 있을 것

목적물 자체가 전혀 존재하지 않거나 소멸한 경우에는 담보책임이 문제되지 않는다.

3. 책임 내용

가. 계약해제권

매도인이 권리 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 잔존 부분만이면 이를 매수하지 아니하였을 때에는 매수인이 선의인 경우에는 계약 전부를 해제할 수 있지만(제572조 제1항). 악의인 경우에는 계약 전부를 해제할 수 없다(제572조 제1항 반대해석).

나. 손해배상청구권

계약당시에 매매 목적물에 대한 권리 일부가 타인에게 속함에 대하여 매수인이 선의인 경우에는 손해배상을 청구할 수 있지만(제570조 단서 반대해석). 악의인 경우에는 손해배상을 청구하지 못한다(제570조 단서).

다. 대금감액청구권

계약당시에 매매 목적물에 대한 권리 일부가 타인에게 속한 경우에 매수인은 선의·악의를 묻지 않고 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다(제572조 제1항). 미달부분만큼 일부무효임을 들어 이와 별도로 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 계약체결상의 과실책임을 구할 수 없다(대판 2002.04.09. 99다47396).

4. 선의 매도인의 해제권

선의 매도인의 해제권 규정은 매매의 목적인 권리의 전부를 이전할 수 없는 경우에 적용될 뿐 매매의 목적인 권리의 일부를 이전할 수 없는 경우에는 적용될 수 없다(대판 2004.12.09. 2002다33557).

Ⅲ. 사안의 검토

①X토지의 소유권을 이전해 줄 수 없는 경우, 甲은 담보책임을 지고 선의의 乙은 甲에 대해 계약해제와 손해배상청구, 대금감액청구를 할 수 있다.

②X토지의 소유권을 이전해 줄 수 없는 경우, 甲은 선의라도 계약해제를 할 수 없다.