변호사시험 대비 꼭 체크해야 하는 민소법 중요 판례1

박승수 변호사(합격의 법학원 변호사 민사법 전임)

[민사소송법 중요 판례]

■관할

1. (★★) 약관에 의한 전속적 합의관할법원의 변경 여부 – 최근 국가시험 출제 - 대법 2009마1482

(판결요지) ① A(주소지 : 부산)는 대한보증보험주식회사(B회사, 본점 : 서울)와 주택분양보증계약을 체결하면서, 약관에 의해 ‘B회사의 관할 영업점소재지법원’을 전속적 관할합의를 하였고, 위 계약이 체결될 당시 이를 관할하던 B회사의 영업점은 부산지점이었는데, 그 후 B회사의 내부적인 업무조정에 따라 영업점소재지가 대구지점으로 변경되었다. 그 뒤 A가 B회사와 분쟁이 발생하자 B회사를 상대로 부산지법에 소를 제기하였고, 이에 B회사는 대구지점으로 전속적 합의관할법원이 변경되었으므로 부산지법은 관할이 없으니 대구지법으로 이송하여 달라고 항변하였다. B회사의 청구는 타당한가?

← ② 판례는 󰡔위 회사의 내부적인 업무조정에 따라 위 약관조항에 의한 전속적 합의관할이 변경된다고 볼 경우에는 당사자 중 ① 일방이 지정하는 법원에 관할권을 인정한다는 관할합의조항과 다를 바 없고, ② 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원을 전속적 관할로 하는 약관조항을 작성하여 고객과 계약을 체결함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 것으로서 무효인 약관조항이라고 볼 수밖에 없으므로, 위 약관조항에서 말하는 ‘위 회사의 관할 영업점 소재지 법원’은 주택분양보증계약이 체결될 당시 이를 관할하던 위 회사의 영업점 소재지 법원(부산지법)을 의미한다. 따라서 위 약관조항에 근거하여 대구지방법원을 관할법원으로 볼 수는 없다󰡕고 보아 대구지법으로의 이송을 부정하였다.

2. (★★) 관할선택권의 남용 - 대법 2011마62

(판결요지) ①(변호사 甲과 乙 사찰이, 소송위임계약으로 인하여 생기는 일체 소송은 전주지방법원을 관할 법원으로 하기로 합의하였는데, 甲이 乙 사찰을 상대로 소송위임계약에 따른 성공보수금 지급 청구 소송을 제기하면서 乙 사찰의 대표단체인 丙 재단을 공동피고로 추가하여 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 소를 제기한 경우 서울중앙지방법원이 관할권이 있는지 문제된 사안)

← ② 판례는 민사소송의 일방 당사자가 다른 청구에 관하여 관할만을 발생시킬 목적으로 본래 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우에는 관할선택권의 남용으로써 신의칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조의 규정을 적용할 수 없다고 하면서, 乙 사찰은 종단에 등록을 마친 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고, 乙 사찰의 甲에 대한 소송위임약정에 따른 성공보수금 채무에 관하여 丙 재단이 당연히 연대채무를 부담하게 되는 것은 아니며, 법률전문가인 甲으로서는 이러한 점을 잘 알고 있었다고 보아야 할 것인데, 甲이 위 소송을 제기하면서 丙 재단을 공동피고로 추가한 것은 실제로는 丙 재단을 상대로 성공보수금을 청구할 의도는 없으면서도 단지 丙 재단의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원에 관할권을 생기게 하기 위함이라고 할 것이고, 따라서 甲의 위와 같은 행위는 관할선택권의 남용으로써 신의칙에 위반하여 허용될 수 없으므로 관련재판적에 관한 민사소송법 제25조는 적용이 배제되어 서울중앙지방법원에는 甲의 乙 사찰에 대한 청구에 관하여 관할권이 인정되지 않는다.

3. (★★) 관할위반으로 인한 이송신청권의 인정 여부 - 대법 2022.05.03., 2021마6868

(판결요지) 판례는 ① 󰡔당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 ⅰ) 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, ⅱ) 법원이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 즉시항고가 허용될 수 없다󰡕고 하며 이송신청권을 부정한다.

② (이송신청기각결정에 대한 항고 불허) 따라서, 법원이 이송신청기각결정을 하였다고 하여도 즉시항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 항고각하를 하여야 하며, 항고심에서 항고를 각하하지 아니하고 항고기각결정을 하여도 항고심결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익이 없는 것이어서 이에 대한 재항고는 부적법한 것이다. 또한, 이송신청기각결정에 대하여 특별항고를 할 어떤 이익도 없는 것이 분명하므로 특별항고는 부적법하다고 본다.

③ (이송결정에 대한 항고 허용) 한편, 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(제39조), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소(이송신청기각결정)되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다.

<제1편 소송의 주체>

4. (★★) 乙은 이미 소제기 전에 사망한 상태였고, 제1상속인으로 丙이 있는데, 甲은 1순위 상속인 丙을 피고로 표시하여 소를 제기하였으나, 丙이 상속포기를 하여 제2순위 상속인 丁이 상속인이 되어 피고경정이 한 경우 - 대법 2009다49964

(판결요지) ① 판례는 사망자의 상속인은 ‘실제로 상속을 하는 사람’을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시 시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인(丙)이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인(丁)이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 후순위상속인이 당사자로 확정된다. 따라서 표시된 乙을 丁으로의 당사자표시정정신청은 적법하다.

2005마42 위의 법리는 ② 원고가 피고의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용이 되므로, 원고가 의도한 이 사건 소의 실질적인 피고는 상속을 포기한 1순위 상속인(丙)이 아니라 적법한 상속채무자인 ‘2순위 상속인(丁)’이라 할 것인데 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 아니하여 피고표시정정의 대상이 된다 할 것이고, ③ 이와 같이 변경 전후 당사자의 동일성이 인정됨을 전제로 진정한 당사자를 확정하는 표시정정의 대상으로서의 성질을 지니는 이상, 비록 소송에서 피고의 표시를 바꾸면서 ‘피고경정’의 방법을 취하였다 해도 ‘피고표시정정’으로서의 법적성질 및 효과는 잃지 않는다고 보아야 할 것이다.

5. (★★) 소제기 후 소장부본 송달 전에 피고가 사망한 경우 - 대법 2014다34041; 2016다274188

(판결요지) ① 甲은 2012. 1. 19. 乙을 피고로 하여 소장을 제출하였는데, 乙은 2012. 2. 9. 사망하였으나, 2012. 2. 19. 乙의 주소지로 소장부본이 송달되어 변론을 진행한 끝에 2012. 8. 10. 甲 승소의 판결을 선고하였고, 제1심판결 정본은 공시송달의 방법으로 乙에게 송달되었다. 그 후 乙의 상속인 A는 2012. 10. 31. 제1심판결에 대하여 추후보완 항소를 제기하였고, 2013. 1. 15. 원심법원에 소송수계신청을 한 사안임 ② 판례는 i) 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, ii) 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, ③ 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. iii) 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

6. (★★) 기존회사에 정당한 대가를 지급한 제3자에게 이전되었다가 다시 다른 회사로 이전된 경우 법인격 부인 여부 - 대법 2017다271643(19년)

(판결요지) ① 甲이 乙법인에 대해서 2억 원의 대여금채권이 있는데, 乙법인의 지배주주인 A가 乙법인을 丁법인에게 정당한 대가를 지급받고 이전한 다음 다시 丙법인으로 이전한 경우를 말한다. 이때 乙법인과 丙법인은 모두 지배주주 A가 설립하여 실질적으로 운영하는 회사이고, 丁회사에서 丙회사에 이전되는 과정에서 乙회사의 자산이 정당한 대가 없이 유용되었다면 乙 회사의 채무면탈이라는 위법한 목적을 달성하기 위해 丙회사를 이용하여 회사제도를 남용한 것으로 본 사안 ② 최근판례는 기존회사의 자산이 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 다른 회사로 바로 이전되지 않고, 기존회사에 정당한 대가를 지급한 제3자에게 이전되었다가 다시 다른 회사로 이전되었다고 하더라도, 다른 회사가 제3자로부터 자산을 이전받는 대가로 기존회사의 다른 자산을 이용하고도 기존회사에 정당한 대가를 지급하지 않았다면, 이는 기존회사에서 다른 회사로 직접 자산이 유용되거나 정당한 대가 없이 자산이 이전된 경우와 다르지 않다고 보고, 이러한 경우에도 기존회사의 채무를 면탈할 의도나 목적 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 회사제도를 남용한 것으로 판단된다면, 법인격 부인을 인정하고 있다.

7. (★★★) 회사의 법인격을 부인의 역적용 인정 여부 – 대법 2021.04.15., 2019다293449

(판결요지) ① 甲이 개인 A에게 2억 원의 대여금채권이 있는데, A가 강제집행을 면탈하기 위해서 A 개인재산을 乙법인에게 빼돌린 경우 乙법인의 법인격을 부인시키고, 乙법인에게 A개인의 채무에 대한 책임을 지운 사안임 ② 최근 판례는 회사의 법인격을 부인하여 그 배후에 있는 개인에게 책임을 물을 수 있는 경우 및 회사에 대하여 회사 설립 전 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 것이 가능한 경우 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로 그 독립된 법인격이 부인되지 않는 것이 원칙이다.

③ 개인과 회사의 주주들이 경제적 이해관계를 같이하는 등 개인이 새로 설립한 회사를 실질적으로 운영하면서 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있다고 인정되는 경우로서, 회사 설립과 관련된 개인의 자산 변동 내역, 특히 개인의 자산이 설립된 회사에 이전되었다면 그에 대하여 정당한 대가가 지급되었는지 여부, 개인의 자산이 회사에 유용되었는지 여부와 그 정도 및 제3자에 대한 회사의 채무 부담 여부와 그 부담 경위 등을 종합적으로 살펴보아 회사와 개인이 별개의 인격체임을 내세워 회사 설립 전 개인의 채무 부담행위에 대한 회사의 책임을 부인하는 것이 심히 정의와 형평에 반한다고 인정되는 때에는 회사에 대하여 회사 설립 전에 개인이 부담한 채무의 이행을 청구하는 것도 가능하다고 본다.

8. (★★★) 종중대표자 명의의 보존행위의 소송수행 가부 - (전)2004다44971

(판결요지) ① 乙은 종중 A 소유의 토지를 무단으로 乙명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 종중원 중 甲은 종중총회를 개최하여 종중의 대표자로 선임되었고, 乙명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하면서, 종중의 결의를 받아 보존행위로써 위 등기의 말소를 구하는 소를 甲의 명의로 제기하였다. 甲이 제기한 소는 적법한지 여부 ② 종전의 판례는 총유물의 보존행위에 해당하는 소송의 경우 사원총회의 결의를 거친 경우라면 구성원이 소를 제기할 수 있다는 입장이었다.

③ 판례는 그 입장을 변경하여 󰡔총유재산에 관한 소송은 ① 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 ② 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 ③ 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로써 소를 제기하는 경우에도 마찬가지다󰡕라는 입장이다.

총유의 경우 보존행위는 공유나 합유의 경우처럼 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니하다는 점을 근거로 한다. 따라서 비법인사단의 구성원 개인은 총회의 결의를 얻었다 하더라도 보존행위에 관한 소를 제기할 수 없다.

9. (★★★) 심급대리의 원칙과 대리권 부활 인정 여부

(판결요지) (1) 심급대리의 원칙 : 소송대리인의 대리권은 맡은 심급에 한하는지 문제되는 바(이는 제90조 제2항 제3호에서 ‘상소의 제기’로 규정되어 있는데, 여기에 ‘상소에 대한 응소’도 포함되는지 여부가 논의의 실익이다), 이에 대해서 ① (판례의 태도) 판례는 󰡔소송대리권의 범위는 당해 심급에 한정되며, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이다󰡕라고 하여 심급대리의 원칙을 인정하는 입장이다. 제90조 제2항 제3호에는 상소의 제기라고 하였지만 해석상 상대방의 상소에 피상소인으로서 응소하는 것도 특별수권사항으로 보아야 한다는 점을 근거로 한다.

② (대리권 소멸 시기) ⅰ) (✰) 이때 소송대리인의 소송대리권은 ‘당해 심급의 판결정본을 송달받을 때’ 소멸한다. ⅱ) 다만 ‘상소제기의 특별수권이 있는 경우’에는 판결정본이 송달되어도 소송대리권이 존속하며, 이때는 소송대리인이 항소제기시에 대리권이 소멸한다. (2) 대리권 부활 : 심급대리와 관련해서 상고심에서 파기환송된 경우 환송심에서 환송 전 항소심의 대리권이 부활하는지 여부가 문제되는바, ① (판례의 태도) 이에 대해서 판례는 󰡔사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이다󰡕라고 판시하여 소송대리권의 부활을 긍정하는 입장이다.

② (비교 판례 정리) 판례는, ⅰ) (재상고 부활 부정) ‘재상고’하였을 경우에는 환송 전 상고심의 대리인의 대리권이 부활하지는 않는다고 보며, ⅱ) (재심 부정) 재심은 신소제기의 형식을 취하는 것이므로, 재심의 소의 절차에서는 사전 또는 사후의 특별수권이 없는 이상, 재심 전의 소송의 소송대리인이 당연히 재심소송의 소송대리인이 되는 것이 아니라고 본다.