박승수 변호사(합격의 법학원 변호사 민사법 전임)

제2편 제1심의 소송절차

1. (★★★) 가압류·가처분된 소유권이전등기청구권 - 가압류 해제조건부 이행청구 가능

(판결요지) ① (적법) 소유권이전등기채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있다. ② (본안) 금전채권과는 달리, 소유권이전등기청구권에 대한 ‘가압류’의 경우에 ⅰ) 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 ‘채무자는 일방적으로 이전등기를 신청’할 수 있고, ⅱ) 제3채무자는 이를 ‘저지할 방법이 없기 때문에’, ⅲ) 이와 같은 경우에 법원은 전부청구인용판결을 할 수는 없고, 가압류의 해제를 조건으로 한 인용판결을 해야 한다.(전)92다4680 ③ (응소의무 인정) 판례는 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 채무자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 소유권이전등기청구권이 가압류된 사실을 주장하고 입증하여야 할 의무가 있다는 입장이다.98다22963 ④ (항변 사항) 판례는 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있다는 사정은 피고의 항변사유에 해당하는 것이고 직권조사사항은 아닌 만큼, 소유권이전등기 청구소송의 소장에 가압류의 존재 사실이 기재되어 있다고 하더라도 이는 선행자백에 불과하여 피고가 응소하여 그 부분을 원용하는 경우에 비로소 고려될 수 있는 것이므로, 피고가 답변서를 제출하지 아니하고 변론기일에 출석하지도 아니한 이상 법원으로서는 전부승소의 판결을 할 것이지 가압류사실을 알게 되었다고 하더라도 가압류가 해제될 것을 조건으로 한 판결을 할 수는 없다고 본다.98다22963

2. (★★★) 임대차 종료 후의 점유로 인한 장래부당이득반환청구 가부

(판결요지) ① 乙이 甲소유의 토지를 임차하여 사용하다가 임대차가 종료된 후 계속 점유하여 사용·수익하자, 甲이 乙에 대해서 ‘임대차 종료 시부터 인도 시까지’의 차임 상당의 부당이득반환청구의 소를 제기한 경우 장래부당이득반환청구 적법 여부 ② 판례는 󰡔피고가 원고에게 토지를 ｢인도하는 날｣ 이전에 이 사건 토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 ｢인도하는 날까지｣ 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다󰡕고 하여 사안의 장래이행청구는 청구적격이 없어 부적법하다󰡕고 보았다(→ 소각하, 따라서 임대차종료 시부터 ‘사용·수익 중지 시까지’로 정하여 청구해야 청구적격이 있다).2000다37517

3. (★★★) 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) / 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) - 대법 2020.01.16, 2019다247385

(판결요지) ① 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다. ② 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. ③ 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. ④ 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

4. (★★★) 하나의 채권 중 일부만을 청구하는 소송을 제기한 경우, 소멸시효중단의 효력발생범위 - 대법 2020.02.06, 2019다223723

(판결요지) ① 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다. ② 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다. ③ 그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다.

5. (★★★) 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외한 경우, 그 부분에 대하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극) - 대법 2021.06.10, 2018다44114

(판결요지) ① 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 않는다. 다만 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 해당 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소 제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였더라도 그 후 채권의 특정 부분을 청구범위에서 명시적으로 제외하였다면, 그 부분에 대하여는 애초부터 소의 제기가 없었던 것과 마찬가지이므로 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. ② 한편 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다(2022. 5. 26. 2020다206625).

6. (★★★) 건물매수청구권을 행사하는 경우 상환이행판결 가부

(판결요지) (1) 대지임대인 甲이 그 임차인 乙을 상대로 건물철거와 그 대지인도를 청구하는 소송에서 乙이 적법하게 건물매수청구권을 행사하였을 때에 법원은 “피고 乙은 원고 甲으로부터 건물대금을 지급받음과 동시에 건물을 인도하라”라는 상환이행판결을 할 수 있는가? (2) 판례는 󰡔① (상환이행판결 불허) 건물철거 및 토지인도청구 속에 건물의 매수대금지급과 상환으로 건물인도청구가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 건물매수대금지급과 상환으로 건물인도를 명하는 판결은 허용될 수 없다. ② (적극적 석명의무 인정) 다만, 법원으로서는 청구기각판결을 하기 전에 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 건물의 인도를 청구할 의사가 있는 것인지를 석명해야 한다󰡕는 입장이다.(전)94다34265 <사례풀이구조> 상기적변 판례는 ① 건물철거 및 토지인도청구와 매수대금지급과 상환하여 건물인도를 명하는 상환이행판결을 하는 경우 처분권주의에 반하므로, 법원은 바로 상환이행판결을 할 수 없고, ② 청구기각판결을 해야 하나, ③ 적극적으로 소변경을 시사하는 석명을 해야 하며, ④ 원고가 소변경을 하면 상환이행판결을 하고, 원고가 소변경을 하지 않으면 청구기각 판결을 해야 한다고 본다.

7. (★★★) 현재이행의 소의 경우 장래이행판결 가부

(판결요지) 판례는 원고가 선이행의무가 있음에도 의무를 이행하지 않고, 현재이행의 소를 제기하면 법원은 이행기의 미도래 등의 이유로 청구기각판결을 해야 함이 원칙이나, 판례는 ① 원고가 단순이행청구를 하였고, ② 피고가 선이행의 항변을 하였고, 심리결과 이유가 있는 때(피고가 피담보채무 전부 변제되지 않았다는 항변), ③ 법원은 바로 청구기각할 것이 아니라 ⅰ) 원고의 의사에 반하는 것이 아니고, ⅱ) 장래이행의 소로써 미리 청구할 필요가 있으면 장래이행판결을 할 수 있다고 본다(즉, ‘피고는 원고로부터 피담보채무를 변제 받은 다음에 저당권설정등기를 말소하라.’라는 판결로, 이는 변론종결 후에 피담보채무의 변제를 조건(이행기)으로 하는 것이므로 장래이행판결이다).96다33938

8. (★★★) 소멸시효의 기산일과 기간이 주요사실인지 여부

(판결요지) (1) (소멸시효의 기산일) 판례는 󰡔소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과를 발생시키는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서, ‘소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실’에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 법원은 변론주의 원칙상 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산해야 한다. 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다󰡕고 하여 소멸시효의 기산일을 주요사실로 보고 있다.94다35886 (2) (소멸시효의 기산) 판례는 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.

9. (★★★) 취득시효의 기산일이 주요사실인지 여부 ­ 간접사실

(판결요지) 판례는 󰡔취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 ‘주요사실’이 아니고 ‘간접사실’에 불과하여 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 시기를 인정하여야 하는 것󰡕이라 하여 간접사실(고정시설)로 보고 있다{✰ 다만, 주의할 것은 판례는 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 기산점을 임의로 선택할 수 있다고 보는 점이다(역산설)}.93다60120; 97다34037

10. (★★★) 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 송달받은경우, 보충송달의 효력(원칙적 무효) - 대법 2021.03.11, 2020므11658

(판결요지) ① 보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우가 있을 수 있다. ② 이런 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않으므로 소송당사자 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 또한 이익충돌의 위험을 회피하여 본인의 이익을 보호하려는 데 취지가 있는 민법 제124조 본문에서의 쌍방대리금지 원칙에도 반한다. 따라서 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고, 그러한 보충송달은 무효라고 본다.

11. (★★★) 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 과실 없이판결의 송달을 알지 못한 것으로 인정되는 경우, 추완항소가 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 추완항소 제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미 – 대법 2021.03.25, 2020다46601

(판결요지) ① 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다. ② 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다. 그리고 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 사건 기록을 열람하거나또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다. ③ 다만 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우에는 그 경위에 대하여 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 이 경우 ‘당해 판결이 있었던 사실을 알게 된 것’과 더불어 ‘판결의 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정’이 인정되어야 한다. ④ 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 위의 특별한 사정을 인정할 수 있고, 제1심판결이 있었던 사실을 알게 된 후 대처방안에 관하여 변호사와 상담을 하거나 추완항소 제기에 필요한 해외거주증명서 등을 발급받은 경우에도 마찬가지이다. 그러나 유체동산 압류집행을 당하였다는 등의 사정만으로는 위의 특별한 사정을 인정하기 어렵고, 나아가 채권추심회사 직원과의 통화 과정에서 사건번호 등을 특정하지 않고 단지 ‘판결문에 기하여 채권추심을 할 것이다.’라는 이야기를 들은 경우에도 당해 제1심판결이 있었던 사실을 알았다거나 위의 특별한 사정이 인정된다고 볼 수 없다. ⑤ 제1심법원이 소장부본과 판결정본 등을 공시송달의 방법으로 피고 甲에게 송달하였고, 그 후 원고 乙 주식회사가 제1심판결에 기하여 甲의 예금채권 등을 압류·추심하여 甲이 제3채무자인 丙 신용협동조합으로부터 ‘법원의 요청으로 계좌가 압류되었습니다.’는 내용과 채권압류 및 추심명령의 사건번호와 채권자가 기재된 문자메시지를 받았는데, 그로부터 2달이 지나 甲이 제1심판결정본을 영수한후 추완항소를 제기한 사안에서, 甲이 위와 같은 문자메시지를 받았다는 사정만으로는 제1심판결이 있었던 사실을 알았다거나 사회통념상 그 경위를 알아볼 만한특별한 사정이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

12. (★★★) 상소의 특별 수권이 있는 소송대리인에게 소송위임 후 제소 전 사망한 경우 법률관계 – 대법 2014다210449

(판결요지) ① 甲이 乙을 상대로 제기한 대여금반환청구 소송에서 甲이 소송대리인 丙을 선임한 후 제소 전에 사망하였다. 丙은 상소의 특별수권이 있었다. 위 소제기는 적법한가? 위 소송의 법률관계는? ② 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. ③ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.