박승수 변호사(합격의 법학원 변호사 민사법 전임)

제3편 소송의 종료

1. (★★★) 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하․각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되는 경우, 후소가 중복제소금지에 위반되는지 여부(소극)/ 민사소송법 제267조 제2항의 취지 및 위 조항에서 정한 ‘같은 소’의 의미 /당사자와 소송물이 같더라도 위 조항의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로하는 정당한 사정이 있는 경우, 다시 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) - 대법 2021.05.07, 2018다259213

(판결요지) ① 민사소송법 제259조는 “법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 민사소송에서 중복제소금지는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되면 후소는 중복제소금지에 위반되지 않는다. ② 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다. ③ 甲 주식회사가 乙 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 甲 회사의 채권자 丙이 채권압류 및 추심명령을 받아 乙 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 甲 회사의 다른 채권자 丁 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 乙 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 丙이 선행 추심소송에서 패소판결을 회피할 목적 등으로 종국판결 후 소를 취하하였다거나 丁 등이 소송제도를 남용할 의도로 소를 제기하였다고 보기 어려운 사정 등을 감안할 때, 丁 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 甲 회사에 대한 채권의 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 볼 수 있어 재소금지 규정에 반하지 않는다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.

2. (★★★) 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우, 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못하는지 여부(적극) - 대법 2021.07.29, 2018다230229

(판결요지) ① 화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있고, 이러한 화해권고결정에 대하여 양 당사자가 이의하지 않아 확정되었다면, 화해권고결정의 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이러한 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우에는 소취하한 경우와 마찬가지로 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못한다. ② 민사소송법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 등 취하된 소와 권리보호이익이 동일하지 않은 경우에는 다시 소를 제기할 수 있다. ③ 갑 주식회사가 을을 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았고, 그 후 갑 회사로부터 대여금 채권을 양수한 병 유한회사가 을을 상대로 양수금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았으며, 을이 위 판결들에 대하여 각 추완항소를 제기하였는데, 양수금청구 소송의 항소심법원이 ‘병 회사는 소를 취하하고, 을은 소취하에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 화해권고결정이 확정되기 전 병 회사가 대여금청구 소송의 항소심에서 승계참가신청을 한 사안에서, 화해권고결정의 확정으로 양수금청구 소송이 취하된 것과 같은 효과가 발생하였는데, 이는 병 회사가 을의 추완항소로 인하여 생긴 소송계속의 중복상태를 해소하고 먼저 소가 제기된 대여금청구 소송을 승계하는 방법으로 소송관계를 간명하게 정리한 것일 뿐이므로, 종국판결 선고 후 양수금청구 소송을 취하하는 소송상 합의를 한 동기와 경위에 비추어 보면 병 회사의 승계참가신청이 화해권고결정의 확정으로 종결된 양수금청구 소송과 당사자와 소송물이 동일하더라도 이는 재소금지에 관한 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고, 승계참가신청을 통해 대여금청구 소송을 승계할 정당한 사정이 있는 등 양수금청구 소송과 권리보호이익이 동일하지 않아 위 승계참가신청이 재소금지 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 한 사례.

3. (★★★) 선행소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 그 자동채권과 동일한 채권에 기하여 별도로 제기한 소가 재소금지 원칙에 반하는지 여부(소극) - 대판 2022.02.17, 2021다275741

(판결요지) ① 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다. ② 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다. ③ 민사소송법 제216조 제1항은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 예외로서 제2항에서 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.

4. (★★★) 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력이 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에 미치는지 여부(소극) - 대법 2020.05.14, 2019다261381

(판결요지) ① 확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고, 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다. ② 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다. ③ 위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다. ④ 따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.

5. (★★) 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 판단하는 기준 시기(=채권양도의 대항요건이 갖추어진 때) - 대법 2020.09.03, 2020다210747

(판결요지) ① 채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없고, 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장할 수 있다. ② 이에 따라 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우에, 채권자로서의 지위의 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하는 것과 마찬가지로, 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다.

6. (★★★) 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우, ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 재판상 화해의 효력이 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치는지 여부(소극) - 대법 2020.10.29, 2016다35390

(판결요지) ① 금전채권에 대해 압류·추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다. 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다. 한편 추심채권자는 추심 목적을 넘는 행위, 예를 들어 피압류채권의 면제, 포기, 기한 유예, 채권양도 등의 행위는 할 수 없다. ② 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다. 이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다.

7. (★★★) 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류․추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류․추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부(소극) / 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)- 대법 2020.10.29, 2016다35390

(판결요지) 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. ① 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다. 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다. ② 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통해 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다. ③ 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대해 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다. ④ 확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조). 위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다.

8. (★★★) 이중매매와 기판력에 대한 판례 - 대법 74다2229; 80다2751

(판결요지) (1) 乙이 甲에게 제1매매를 하고, 그 후 丙에게 제2매매를 하고 丙이 乙을 피고로 매매에 기한 소이등청구를 하여 승소확정판결에 기해 소이등을 경료한 후 ① 甲이 乙에게 매매에 기한 소이등청구와 함께 ② 乙을 대위하여 乙의 丙에 대한 말소등기청구을 한 경우 법원이 어떠한 판결하야 하는가? (2) 판례는 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 제3자가 같은 부동산을 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 매도인을 상대로 제소하여 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없고 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이다. (3) 사례결론 ① 丙의 乙에 대한 소유권이전등기가 기판력 있는 확정판결에 의하여 경료된 이상 甲은 丙에게 대하여 丙의 소유권이전등기가 원인무효인 사실을 주장할 수 없다 할 것이므로, 甲은 그 기판력에 저촉되는 丙명의 등기의 말소청구를 할 수 없다. ② 그렇다면 乙의 甲에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이다. ③ 따라서 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 소는 그 피보전권리가 인정되지 아니하여 甲에게 당사자적격이 없어 부적법하여 소각하하여야 한다. ④ 따라서 법원은 ⅰ) 甲의 丙에 대한 채권자대위소송에 대해서 전소 확정판결의 기판력이 미친다는 이유로 甲의 청구에 대하여 청구기각판결을 하여야 사유와 당사자적격의 흠결로 소가 ‘각하’될 사유가 모두 존재하는바, 이 경우 법원은 ‘소송요건의 선순위성 원칙’에 따라 甲이 제기한 소를 부적법 각하하여야 하며, ⅱ) 甲의 乙에 대한 소이등청구는 乙의 소이등의무가 이행불능이므로 이행불능의 항변을 한 경우 甲의 乙에 대한 청구는 기각될 것이다.

9. (★★) 사해행위의 수단인 확정판결과 사해행위취소판결(기판력 저촉 부정) - 대법 2016다204783

(판결요지) (1) 甲은 乙에게 1억 원의 매매대금채권이 있는데, 乙은 甲에 대한 매매대금반환채무를 면탈할 의도로 丙에게 X토지를 1억 2천만 원에 매도하고 丙이 乙을 피고로 매매에 기한 소이등청구를 하여 승소확정판결에 기해 소이등을 경료한 후 甲이 丙을 피고로 하여 채권자취소소송을 제기하여 丙등기말소청구을 한 경우 전소 기판력이 후소에 미치는지 여부 (2) 판례입장 ① (사해행위 인정) 무자력상태의 채무자가 소송절차를 통해 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하여, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결 또는 그와 같은 취지의 화해권고결정 등을 받아 확정시키고, 이에 따라 수익자 앞으로 책임재산에 대한 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면, 이러한 일련의 행위의 실질적인 원인이 되는 채무자와 수익자 사이의 이전합의는 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다. ② (기판력 부정) 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니다. 따라서 위와 같이 채무자와 수익자 사이의 소송절차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가 사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소된다고 하더라도, 그것이 확정판결 등의 효력에 반하거나 모순되는 것이라고는 할 수 없다. (3) 사례결론 전소기판력이 후소인 채권자취소소송에 미치지 않는다.

10. (★★★) 시효중단을 위한 재소에 대한 중요 판례

1.시효중단을 위한 신소제기 가부

① 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 한다.

2. 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 재판상의 청구가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되는지 여부(적극)

최근판례는 ① 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치로, ② 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되고, ③ 채권자는 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다고 본다.

3. 시효중단을 위한 후소 절차에서 채무자인 피고가 전소의 변론종결 후에 발생한 변제 등과 같은 채권소멸사유를 들어 항변할 수 있는지 여부(적극)

최근판례는 ① 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없으나, 위 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다. ② 따라서 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 아니 되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 한다. ③ 다만, 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원으로서는 전소 판결이 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소의 이익을 인정할 수 없다면 소의 이익이 없다고 보아 소를 각하해야 한다.

11. (★★★) 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권인 경우 - 대법 2004다17207

(판결요지) (1) 甲의 X토지인도청구의 소에서 乙은 1억 원의 보증금을 돌려받기까지는 X토지를 인도할 수 없다고 동시이행항변을 하였고, 이에 甲은 乙에 대한 1억 원의 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계의 재항변을 하였으며, 법원은 피고의 동시이행항변과, 원고의 상계의 재항변을 받아들여 원고 甲의 X토지인도청구를 인용하는 판결을 선고하여 확정된 뒤, 乙이 甲을 상대로 다시 보증금 1억 원의 반환을 구하는 소를 제기한 경우와 甲이 乙을 상대로 1억 원의 대여금청구의 소를 제기한 경우, 이 소들은 적법한가? (2) (판례의 태도) 판례는 󰡔만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다. 이와 같이 해석하지 않는다면 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 제216조 제1항이 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과가 되기 때문이다󰡕라고 하여 부정하고 있다. (3) 사안의 경우 ① 전소 이유 중에서 상계로 재항변한 甲의 대여금반환채권의 존부에 대한 판단에 기판력이 발생하면, 乙이 동시이행항변에 행사된 임차보증금반환청구권의 판단에도 기판력이 발생하여, 乙의 보증금 반환청구의 후소는 전소의 기판력에 저촉되어 부적법하다. ② 그러나 이는 판결이유 중의 판단에 기판력이 생기지 않는다는 제216조 제1항에 반한다. ③ 따라서 甲의 乙에 대한 1억 원의 대여금채권을 자동채권으로 한 상계의 재항변에 대한 판단과 乙이 동시이행항변에 행사된 임차보증금반환청구권의 판단에는 기판력이 발생하지 않는다. 그러므로 乙의 보증금반환청구의 소와 甲의 대여금청구의 소는 적법하다.

12. (★★★) 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정이 포함되는지 여부(소극) - 대법 2016다222149

(판결요지) (1) 甲은 甲소유의 아파트를 乙로부터 분양받아 점유하고 있는 丙을 상대로 소유권에 기한 반환청구로서 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제1차 인도소송’이라 한다)를 제기하였으나, 丙이 乙회사와 유효한 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 乙회사가 丙을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소(이하 ‘무효확인 소송’이라 한다)를 제기하여 무효라는 판결이 선고되어 확정되자, 다시 甲이 丙을 상대로 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제2차 인도소송’이라 한다)를 제기한 사안 (2) 판례입장 ① 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다. ② 그리고 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다.2016다222149 ③ 또한, 기판력 있는 전소판결의 변론종결 후에 이와 저촉되는 후소판결이 확정되었다는 사정은 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 해당되지 않으므로, 그와 같은 사유를 들어 전소확정판결의 기판력이 미치는 자 사이에서 전소확정판결의 기판력이 미치지 않게 되었다고 할 수 없다고 본다.96다32706 (3) 사례결론 제1차 인도소송과 제2차 인도소송의 소송물은 모두 소유권에 기한 반환청구로서 건물인도 청구권으로 동일하고, 丙이 점유할 정당한 권원이 있는지는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유에 불과하고 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 후에 있었더라도 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수도 없으므로, 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 따라서 법원은 甲의 청구를 기각해야 한다.

13. (★★★) 변론종결 후 상계권 행사 – 대법 98다25344

(판결요지) (1) 甲이 乙에 대해서 1억 원의 대여금청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 뒤, 乙에 대해서 강제집행을 하려하자 乙이 전소의 변론종결 전에 채권자 甲에 대하여 상계적상에 있는 구상채권을 자동채권으로 상계의 의사표시를 하면서 청구이의의 소를 제기하였다. 乙의 소는 적법한가? (2) 판례는 󰡔채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도, 변론종결한 뒤에 이르러 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 제2항이 규정하는 ｢이의원인이 변론종결한 뒤에 생긴 때｣에 해당하는 것으로서, 당사자가 전소 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다󰡕고 판시하여 상계권비실권설의 입장이다. (3) 사례결론 乙의 甲에 대한 청구이의의 소는 적법하다. 즉 ⅰ) 전소에서 소비대차계약이 유효하며, 甲에게 1억 원의 채권과 집행력이 있다고 확정되었는데, 후소인 청구이의의 소는 소비대차 자체의 무효를 주장하는 것이 아니라 독립별개의 채권으로 상계를 주장하면서 甲에게 1억 원의 채권과 집행력이 없다고 주장하는 것이므로 양 청구는 양립가능하므로 모순관계로 작용하지 않으므로 객관적 범위에서 작용이 없고, ⅱ) 시적범위에서 상계권이 비록 전소 변론종결 전 사유라도 소송물이 다르므로 실권되지 않는다는 것이다. 따라서 청구이의의 소는 전소 기판력에 저촉되지 않아 적법하다.

14. (★★★) 변론종결 후 건물매수청구권의 경우(실권 부정) – 대법 95다42195

(판결요지) (1) 乙은 A토지 위에 지상건물의 소유를 목적으로 하는 甲과의 토지임대차계약에 따라 B건물을 신축하였다. 甲은 토지 임대차기간이 만료한 뒤 임차인 乙을 상대로 건물철거 및 토지인도를 청구하는 소를 제기하였는데, 乙은 위 소송에서 건물매수청구권을 행사하지 아니하여 甲의 승소판결이 선고되어 확정된 뒤, B건물이 철거되기 전에 乙이 甲에 대하여 건물매수청구권을 행사하면서 그 매매대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다. 적법한가? (2) 판례는 󰡔토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이고, 전소인 토지인도 및 건물철거 청구소송과 후소인 매매대금 청구소송은 서로 그 소송물을 달리하는 것이므로, 종전 소송의 확정판결의 기판력에 의하여 건물매수청구권의 행사가 차단된다고 할 수도 없다󰡕고 보아 건물매수청구권비실권설의 입장이다. (3) 사례결론 乙이 甲에 대하여 건물매수청구권을 행사하면서 그 매매대금의 지급을 청구하는 소는 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되지 않기 때문에 적법하다. 즉 ⅰ) 전소인 건물철거소송과 후소인 매매대금지급청구소송은 양립 가능한 청구로 모순관계로도 작용하지 않아 그 소송물을 달리하므로 기판력의 객관적 범위에서 작용하지 않으므로, ⅱ) 시적 범위에서도 실권되지 않는다. 따라서 매매대금청구의 소는 전소 기판력에 저촉되지 않아 적법하다.

15. (★★) 변론종결 후 한정승인의 경우(실권 부정) – 대법 2006다23138

(판결요지) (1) 甲은 乙에 대해서 1억 원의 구상금 채권이 있다. 그 뒤, 甲은 乙의 상속인인 丙을 상대로 구상금청구의 소를 제기하였다. 丙은 위 구상금청구소송 전에 이미 한정승인심판을 받았다. 그런데 丙은 위 소송에서 한정승인 사실을 주장하지 아니하여, 책임의 범위에 관한 아무런 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었으며, 이에 기해 甲은 丙의 고유재산에 강제집행을 실시하려고 하자, 丙은 위 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기하였다. 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (2) 판례는 󰡔ⅰ) 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계가 없고, ⅱ) 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐이다. ⅲ) 따라서 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면, ⅳ) 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 것이므로 ⅴ) 고유재산에 관하여는 기판력이 미치지 않는다󰡕고 하여 기판력 부정설의 입장이다. (3) 사례결론 ① 사안의 경우 丙이 강제집행 단계에서 한정승인을 주장하더라도 이것을 위 확정판결의 기판력의 객관적 범위에 저촉되는 것이라고 볼 수 없다. ② 사안의 경우 丙이 전소의 변론종결 전에 한정승인 사실을 주장하지 아니하였더라도, 집행단계에서 한정승인에 의한 책임재산 제한을 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다. ③ 따라서 법원은 丙의 청구이의의 소에 대해서 한정승인사실을 인정하여 청구를 인용판결을 선고해야 한다.

16. (★★★) 상속재산 협의분할(실권 부정) - 변종 후의 사유 – 대법 2011다24340

(판결요지) 판례는 ① 소유권확인청구의 소송물은 소유권 자체의 존부이므로, 전소에서 원고가 소유권을 주장하였다가 패소 판결이 확정되었다고 하더라도, ② 전소 변론종결 후에 소유권을 새로이 취득하였다면 전소의 기판력이 소유권확인을 구하는 후소에 미칠 수 없는데, ③ 상속재산분할협의가 전소 변론종결 후에 이루어졌다면 비록 상속재산분할의 효력이 상속이 개시된 때로 소급한다 하더라도, 상속재산분할협의에 의한 소유권 취득은 ‘전소 변론종결 후에 발생한 사유’에 해당한다. ④ 따라서 전소에서 원고가 단독상속인이라고 주장하여 소유권확인을 구하였으나 공동상속인에 해당한다는 이유로 상속분에 해당하는 부분에 대해서만 원고의 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다면, ⑤ 전소의 기판력은 전소 변론종결 후에 상속재산분할협의에 의해 원고가 소유권을 취득한 나머지 상속분에 관한 소유권확인을 구하는 후소에는 미치지 않는다고 본다.