박승수 변호사(합격의 법학원 변호사 민사법 전임)

제4편 상소심절차

1. (★★★) 상계의 항변

(판결요지) (1) 甲은 乙을 피고로 하여 1억 원의 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 乙은 1억 원의 대여금채권으로 상계항변을 하였고, 법원은 원고의 수동채권의 존재와 피고의 자동채권의 존재를 인정하면서, 乙의 상계항변을 인용하여 원고청구를 기각한 경우 원고나 피고가 항소한 경우 법원의 판단은?

(2) 원고만 항소한 경우 : 위 예에서 제1심에서의 청구기각판결에 대해 원고 甲만이 ‘자동채권의 부존재’를 이유로 항소한 경우, ① (이심의 범위) 상소불가분의 원칙에 의하여 자동채권뿐만 아니라 수동채권까지 전부이심되나, ② (심판의 범위) 심판의 대상은 불이익변경금지의 원칙에 의하여 자동채권부분만이다. 항소심의 심리결과 ① 자동채권은 존재하나 수동채권이 부존재한다고 판단한 경우와 ② 수동채권은 존재하나 피고의 자동채권이 부존재한다고 판단한 경우 항소심은 어떠한 판결을 해야 하는지 문제된다. ① (항소심이 자동채권은 존재하나 수동채권이 부존재한다고 판단한 경우) 항소심법원은 자동채권의 존부만 심판할 수 있으며, 수동채권에 대해서는 심판할 수 없기 때문에 수동채권의 부존재를 이유로 ⅰ) 항소를 인용하여 제1심 판결을 취소하고 청구기각의 자판을 할 수 없고, ⅱ) 수동채권의 부존재를 이유로 항소기각을 할 수도 없다. ⅲ) 항소심은 자동채권이 존재한다고 판단하였으므로 제1심 판결이 정당하다는 이유로 항소기각판결을 해야 한다. ⅳ) 왜냐하면 수동채권의 존부는 항소심 심판의 대상이 아니므로 수동채권의 부존재를 이유로 판결을 하게 되면, 불이익변경금지의 원칙에 반하기 때문이고, 원고로서는 상계에 제공된 자동채권 소멸의 이익을 잃게 되어 제1심판결보다 불리해지기 때문이다. ② (수동채권은 존재하나 피고의 자동채권이 부존재한다고 판단한 경우) 제1심에서 자동채권의 존재를 인정하였으나, 항소심에서는 자동채권이 인정되지 않는다고 판단하였으므로 제1심 판결은 부당하다. 따라서 항소심은 항소를 인용하여 제1심을 취소하고, 자동채권의 부존재를 이유로 청구인용의 자판을 해야 한다(수동채권인 대여금채권의 존부는 심판의 대상이 아니다. 따라서 수동채권의 존재를 이유로 항소기각판결을 할 수 없다).

(3) 피고만 항소한 경우 : 위 예에서 피고 乙 만이 ‘수동채권의 부존재’를 이유로 항소한 경우 ① (이심의 범위) 상소불가분의 원칙에 의하여 수동채권뿐만 아니라 자동채권까지 전부이심되나, ② (심판의 범위) 심판의 대상은 불이익변경금지의 원칙에 의하여 수동채권부분만이다.

2. (★★★) 제418조에 대한 판례 – 대법 99다50392

(판결요지) (1) 甲의 乙에 대한 1억 원 대여금청구의 소에서 제1심법원은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리를 하다가, 甲이 소송무능력자라는 이유로 소 각하판결을 하였고, 이에 甲이 항소하였는데, 항소심에서는 甲이 소송능력이 구비되었다고 판단하였는데, 대여금청구에 대한 증거가 없어 청구기각판결이 분명한 경우 항소심법원은 청구기각판결을 할 수 있는가? (2) 판례는 󰡔소 각하의 판결보다 청구기각의 판결이 원고에게 불리하기 때문에 불이익변경금지의 원칙상 청구기각판결이 허용되지 않고 항소기각판결을 하여야 한다고 본다󰡕라고 하여 항소기각설(상고기각설)의 입장이다. (3) ① 제1심법원은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리되었으므로 제418조 단서가 적용되어 자판을 할 수 있다. ② 제2심의 청구기각판결은 제1심의 소각하판결보다 불이익하므로 항소심법원은 항소기각판결을 하여야 한다.

3. (★★) 대법원의 파기환송판결 후 환송심법원에서 항소인이 항소를 취하할 수 있는지 여부 – 대법 94다51543

(판결요지) 판례는 󰡔항소심의 종국판결이 있더라도 그 종국판결이 상고심에서 파기환송된 경우에는 먼저 있던 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가므로 새로운 종국판결이 선고되기 전까지 부대항소 여부와 관계없이 항소를 취하할 수 있고 피항소인이 부대항소의 이익을 잃게 되어도 그 이익은 본래 상대방의 항소에 의존한 은혜적인 것으로 주된 항소의 취하에 따라 소멸된다󰡕고 하여 긍정설 입장이다.

4. (★★) 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우, 항소심의 심판범위 및 이때 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료되는지 여부(적극) - 대법 2020.03.26, 2018다221867

(판결요지) ① 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다. ② 원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 피고만이 상고하고 상고심이 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기·환송하였다면 피고 패소 부분만이 상고되었으므로 위의 상고심에서의 심리대상은 이 부분에 국한되었으며, 환송되는 사건의 범위, 다시 말하자면 환송 후 원심의 심판범위도 환송 전 원심에서 피고가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 원고 패소 부분은 확정되었다 할 것이므로 환송 후 원심으로서는 이에 대하여 심리할 수 없다.

5. (★★) 환송판결 선고 이후 위헌결정으로 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 법률조항이 효력을 상실함에 따라 환송 후 원심이나 그에 대한 상고심에서 위 법률 조항을 적용할 수 없어 환송판결과 다른 결론에 이른 경우, 환송판결의 기속력에 관한 법원조직법 제8조에 저촉되는지 여부(소극) - 대법 2020.11.26, 2019다2049

(판결요지) ① 상고심법원이 환송 전 원심판결을 파기하는 이유로 삼은 사실상 및 법률상의판단은 사건의 환송을 받은 원심은 물론 상고심법원도 기속한다. ② 그러나 환송판결 선고 이후 헌법재판소가 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 법률조항을 위헌으로 선언하여 그 법률 조항의 효력이 상실된 때에는 그 범위에서 환송판결의 기속력은 미치지 않고, 환송 후 원심이나 그에 대한 상고심에서 위헌결정으로 효력이 상실된 법률 조항을 적용할 수 없어 환송판결과 다른 결론에 이른다고 하더라도 환송판결의 기속력에 관한 법원조직법 제8조에저촉되지 않는다.

6. (★★) 상고심에서 파기자판하는 경우 환송법원 - 대법 2011다95779

(판결요지) (1) 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 건물철거청구의 소를 제기하였는데, 제1심법원과 제2심법원에서 피보전권리가 존재하지 아니한다고 판단하여 본안에 대한 심리 없이 소각하판결을 하였고, 이에 상고심법원은 피보전권리는 존재한다고 판단한 경우, 상고심법원은 원심판결을 파기하고 이 사건을 어느 법원으로 환송하여야 하는가? (2) 판례는 󰡔소송요건의 흠을 이유로 소각하한 제1심판결과 항소심판결을 상고법원이 파기하는 경우이므로 상고법원은 항소심 판결을 파기하고, 자판하여야 한다. 이때 상고법원은 다시 제2심 입장에서 항소를 인용하여 제1심판결을 취소하고 자판하여야 하나, 제418조 본문에서 “소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에 항소법원은 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다”고 규정하고 있으므로 상고법원은 결국 사건을 제1심법원으로 환송하여야 한다.󰡕고 본다. (3) 사안에서, 상고심법원은 원심판결을 파기하고 자판하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건을 제1심 법원으로 환송하여야 한다.

7. (★★) 파기환송판결의 파기이유와 논리필연적 관계에 있는 판단의 기속력 - 대법 2011다106136

(판결요지) (1) 甲의 丙에 대한 채권자대위소송에서 제1심과 제2심은 피대위권리를 인정하여 甲의 채권자대위소송에 대해서 청구인용판결을 선고하였고, 이에 丙이 상고하자 상고심은 피대위권리를 인정할 수 없다는 이유로 항소심판결을 파기환송하였다. 그런데 환송심은 피보전채권을 인정할 증거가 없다는 이유로 甲의 대위소송을 소 각하하는 판결을 선고하였다. 위 환송심판결이 적법한가? (2) 판례(✰)는 󰡔ⅰ) 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, ⅱ) 환송판결이 피대위권리가 없다는 판단만 하였더라도, 그 판단은 피보전채권을 구비하였다는 판단을 당연한 논리적 전제로 하고 있으므로, ⅲ) 환송판결의 기속력은 甲의 청구가 소송요건을 구비한 적법한 것이라는 판단에 대하여도 미침에도, 환송 후 원심이 甲의 청구가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 본 것은 환송판결의 기속력에 반하여 위법하다󰡕고 보았다. 사안에서, 환송심 판결은 상고심의 파기환송판결의 기속력에 반하는 위법이 있다.

8. (★★★) 추심소송의 사실심 변론종결 이후 채권압류 및 추심명령이 취소된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 하는지 여부 - 대법 2021.09.15, 2020다297843

(판결요지) ① 추심채권자의 제3채무자에 대한 추심소송 계속 중에 채권압류 및 추심명령이 취소되어 추심채권자가 추심권능을 상실하게 되면 추심소송을 제기할 당사자적격도 상실한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다. ② 원고의 1개의 청구 중 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 피고만 항소를 하였더라도 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 피고가 불복신청한 한도로 제한되고, 나머지 부분은 원고가 불복한 바가 없어 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로, 그 부분에 대해서는 원심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다. ③ 원고(추심채권자)가 피고(제3채무자)에 대하여 추심금 청구의 소를 제기하여 제1심에서 원고 일부승소 판결이 선고된 후 피고만 항소하였고, 원심에서 항소기각판결이 선고된 후 다시 피고만 상고한 사안에서, 상고이유서 제출기간 경과 후 채권압류 및 추심명령이 취소된 사정이 드러나자 직권으로 원고가 추심권능을 상실하였으므로 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하는 한편, 제1심판결 중 항소심의 심판대상이 되지 않는 원고 패소 부분은 원심판결 선고와 동시에 이미 확정되어 소송이 종료되었으므로, 원심판결을 파기하고 자판(제1심판결 중 피고 패소 부분 취소, 이 부분 소각하)한 사례.