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2023년 변호사시험 민사소송법 출제 예상 문제_박승수 변호사
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  • 이선용 기자 | 2022.12.30 09:40 입력

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<사실관계>

원고 은 채무자를 , 3채무자 회사를 피고, 청구금액을 6,000만 원으로 하여, 의 피고 에 대한 임금채권에 대하여 추심명령을 받고, 법원은 추심명령 결정정본을 피고 의 본점 소재지로 송달하였고, 추심명령의 채무자이자 피고 의 사무원인 이 위 장소에서 이를 수령하였으나 피고의 대표이사에게 전달하지 아니하였으며, 원고 은 피고 을 상대로 이 사건 추심금청구의 소를 제기하였고, 1심법원은 피고의 본점 소재지로 소장부본 등을 송달하였고, 이 피고의 사무원으로서 위 장소에서 위 소송서류를 수령하였으며, 1심법원은 원고 승소판결을 선고하고, 피고의 본점 소재지로 제1심 판결정본을 송달하였으며, 위 판결정본도 2013. 7. 22. 피고의 사무원으로서 이를 수령하고, 은 위와 같이 수령한 소송서류와 제1심 판결정본을 피고의 대표이사에게 전달하지 아니하였으며, 피고의 대표이사는 2013. 8. 30. 이 사건 제1심 기록을 열람하였고, 2013. 9. 3. 추완항소장을 제1심법원에 제출하였다.

 

<문제>

1.이 추완항소가 적법한지 여부를 근거와 함께 논하시오.(10)

 

<변형된 사실관계 1>

에게 3억 원을 빌려주었으나 약속한 변제기가 지났음에도 이를 돌려받지 못하고 있다. 이에 은 채무자 과 연대보증인 을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 소(전소)를 제기하였다

 

1심 법원은 이 사건 소장부본을 에 대해서는 그 주소지로 송달하였고, 에 대해서는 공시송달의 방법으로 송달하였다. 1심 법원은 2009. 5. 4. 에 대한 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본은 모두 공시송달의 방법으로 에게 송달된 후 그대로 확정되었다. 위 전소확정판결에도 불구하고 에게 집행할 재산이 전혀 없어 채권의 만족을 얻지 못한 2019. 4. 15. 소멸시효중단을 위하여 을 상대로 위 3억 원의 지급을 구하는 소(후소)를 제기하였다. 후소의 항소심 계속 중 2021. 7. 1. 은 위 전소 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였고, 은 이러한 자료들을 송달받고 2021. 7. 5. 대법원 사건검색 시스템을 통한 검색을 통하여 전소 제1심 재판의 존재를 알게 되었다.

 

<문제>

2.전소에서 확정된 권리관계를 다투기 위해 2021. 7. 13., 은 같은 달 29. 각각 전소 제1심 판결에 대한 추후보완 항소를 제기하였다. 이러한 추후보완 항소의 적법성에 관해 설명하시오.(15)

 

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[문제 1.에 관하여](10)

.문제의 소재(+1)

사안의 추완항소제기가 통상의 항소제기로 적법한지 여부를 먼저 판단하고 다음에 추완항소로 적법한지 여부를 판단한다. 사안에서 소장부본과 판결정본이 에게 송달된 경우 각 송달이 유효한지 여부, 항소의 대상적격과 적식요건을 갖추었는지 여부가 문제된다(법원은 신청서의 표제에 관계없이, 법령의 해석을 통해 신청취지를 선해하여 적법한 것으로 취급하여야 한다. 따라서 추완항소장으로 기재되어 있더라도, 통상의 항소로 적법하다면 통상의 항소로 보아야 한다).

 

.사안의 항소제기의 적법 여부(9)

1.항소의 적법요건(1)

항소가 적법하기 위해서는 항소의 대상적격으로 선고된 종국판결로 유효할 것, 적식의 항소 제기로 항소장을 판결정본의 송달일로부터 2주 내에 원심법원에 제출할 것, 항소의 이익이 있을 것을 요한다. 사안에서 피고 은 제1심에서 패소하였으므로 항소이익은 있다. 다만 소장부본과 판결정본을 에게 송달한 것이 유효한지 여부에 따라서 항소의 대상적격과 적식 여부가 결정된다.

 

2.에게의 송달이 유효한지(5)

(1)송달실시 방법

송달은 원칙적으로 송달받을 사람에게 교부하는 교부송달이 원칙이며(민사소송법 제178조 제1, 이하 법명 생략). 예외적으로 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 보충송달을 할 수 있다(186조 제1).

 

(2)사안에서 송달의 효력

사안에서 은 추심명령의 채무자로 제3채무자인 피고 과 이해관계를 달리하는 당사자로서 을에게 대한 소장부본과 판결정본의 송달이 유효한지 문제된다. 이에 대해서 판례󰡔보충송달제도는 수령대행인이 서류를 수령하여도 사회통념상 본인에게 서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 그런데 본인과 수령대행인 사이에 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 때에는 수령대행인이 소송서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵고, 이해가 대립하는 수령대행인이 본인을 대신하여 소송서류를 송달받는 것은 쌍방대리금지의 원칙에도 반하므로, 본인과 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없다󰡕고 본다

 

사안에서 이 관련 소송에서 수령한 서류를 본인인 피고 에게 전달할 것이라는 합리적인 기대를 하기 어려우므로, 위와 같은 경우에는 비록 이 피고의 사무원으로서 소송서류를 수령하였다 하더라도 피고에 대한 보충송달로서의 효력을 인정할 수는 없고, 따라서 제1심법원이 소송서류 및 판결정본을 에게 보충송달의 방법으로 송달한 것은 부적법하므로 송달로서 효력이 없다.

 

3.항소의 대상적격 유무(2)

사안에서 소장부본 등의 에게의 송달은 무효이므로 이를 간과한 제1심판결이 무효라면 항소의 대상적격이 없다. 그러나 소장부본 등의 송달에 대해서 판례는 이를 임의규정으로 보아 소장부본의 송달에 관한 하자에 대하여는 이의권의 상실을 인정한다. 따라서 에게의 송달은 무효이나 이의권의 상실의 대상이 되어 하자가 치유되었다. 따라서 제1심법원의 판결을 한 것은 적법·유효하므로 항소의 대상적격은 인정된다.

 

4.항소의 적식 여부(2)

사안에서 에게의 판결정본 송달은 무효이며, 판례는 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로 그 기간 계산의 기산점이 되는 판결정본의 송달의 하자는 이에 대한 이의권의 상실로 인하여 치유될 수 없다고 본다. 따라서 항소기간은 진행하지 아니하므로 피고의 이 사건 추완항소는 피고에게 책임질 수 없는 사유가 있는지 여부와 관계없이 통상의 항소로 적법하다.

 

5.사안의 경우(+1)

사안에서 피고 의 추완항소는 통상의 항소로서 적법하다.

 

[문제 2.에 관하여](15)

.논점의 정리(+1)

.공동소송의 형태(2)

사안의 경우 주채무와 연대보증채무는 실체법상 독립별개의 채무이므로 실체법상 관리처분권이 공동으로 귀속되지 않아 실체법설에 의하면 고유필수적 공동소송관계는 아니다. 주채무자와 보증인 사이에서는 판결의 효력이 미치는 관계가 아니므로 유사필수적 공동소송으로 볼 것은 아니다. 또한 제65조 전문의 공동소송의 경우 이론상 합일확정의 필요가 있으므로 필수적 공동소송에 관한 제67조를 준용하자는 견해가 있으나, 필수적 공동소송은 공동소송을 강제하는 것으로 당사자의 분쟁의 자주적 해결권을 제한하게 되며, 이를 제한하기 위해서는 법률이 필요하고 이론상만으로는 이를 제한할 수 없다. 따라서 사안의 공동소송은 통상의 공동소송에 해당한다.

 

.통상의 항소로서 적법 여부(2)

사안에서 추후보완항소라도 통상의 항소로 적법하다면 통상의 항소로 볼 수 있다. 사안의 제1심판결이 선고되어 항소의 대상적격이 있으며, 은 패소하였으므로 항소의 이익이 있다. 또한 전소 제1심판결이 선고된 후 공시송달이 되었고, 판례에 의하면 공시송달은 부적법해도 유효하다고 보며, 사안에서 공시송달 후 2주가 경과되었으므로 항소기간 경과로 통상의 항소를 제기할 수 없다.

 

.추후보완항소로서 적법 여부(10)

1.추후보완항소의 의의와 요건(1)

173조 제1항은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다고 규정하고 있다. 추완보완항소는 당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었고, 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 게을리 한 소송행위를 보완할 것을 요건으로 한다.

 

2.추후보완사유로서 불귀책사유의 인정 여부(4)

공시송달과 불귀책사유의 인정 여부

사안에서 전소판결이 에게 공시송달되었으므로 공시송달 사실이 불귀책사유에 해당하는지 여부가 문제되는데, 판례수송달자의 공시송달에 대한 부지와 그 부지에 대한 무과실을 그 요건으로 보며, 수송달자의 부지에 대한 과실의 유무는 당사자가 소송 계속 사실을 알고 있었는지 여부에 의해 결정한다.

 

에 대한 판단

사안에서 은 공시송달 사실을 알지 못하였다. 그러나 모르는데 과실이 없는 것인지 문제된다. 이에 대해서 판례󰡔소송의 진행 도중 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 있다󰡕는 입장이다. 그러므로 은 전소의 소장을 통상의 송달로 받았으므로 소송 계속 사실을 알 수 있었다고 할 것이서 공시송달의 부지에 과실이 있다고 할 것이므로 귀책사유가 있다. 따라서 의 추완항소는 부적법하다.

 

(3)에 대한 판단

사안에서 에게 처음부터 공시송달의 방법으로 송달되었으므로 은 공시송달 사실을 알지 못하였고, 모르는데 과실이 없다고 할 것이므로 불귀책사유가 인정된다. 다만 추후보완기간을 준수하였는지 문제된다.

3.추후보완기간 사유 종료 후 2(6)

 

공시송달의 경우 추후보완기간

소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다

 

판례는 여기에서 사유가 없어진 후라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것이다. 다만 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우에는 그 경위에 대하여 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 봄이 상당하다고 할 것이지만, 이 경우 당해 판결이 있었던 사실을 알게 된 것과 더불어 판결의 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 이때 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 위의 특별한 사정을 인정할 수 있다고 본다.

 

판결을 알았을 경우 판단

사안에서 후소의 항소심 계속 중 2021. 7. 1. 은 위 전소 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였고, 은 이러한 자료들을 송달받고 2021. 7. 5. 대법원 사건검색 시스템을 통한 검색을 통하여 전소 제1심 재판의 존재를 알게 되었다. 따라서 위 판례에 의하면 피고 7. 5. 당해 판결이 있었던 사실을 알았고, 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되는 경우에 해당한다고 본다

 

따라서 이 그 경위에 대하여 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때에 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인할 수 있고, 이때 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 볼 것이다. 이때 통상 소요되는 시간은 추후보완기간인 2주가 될 것이며, 따라서 7. 5.부터 14일이 경과한 7. 29.이 제기한 추후보완항소는 부적법하다고 할 것이다.

 

.결론

[ 이선용 gosiweek@gmail.com ]
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