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제12회 변호사시험 상법 출제 예상 문제_박승수 변호사
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  • 이선용 기자 | 2023.01.03 10:45 입력

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<사실관계>

자본금 총액이 1,000억 원인 A주식회사(이하 ‘A회사라 함)20001월에 설립된 후로 운송업과 숙박업을 주된 영업으로 영위하고 있었다. 한편, A회사의 설립등기 직전인 199912, 은 자신이 소유하던 토지를 장래 설립될 A회사에 운송업을 위한 주차장 부지의 용도로 매도하기로 A회사의 발기인과 약정하고, A회사 설립등기 후 약정한 대가를 받고 소유권을 이전하였다. 그 후 A 회사의 대표이사 등으로 동 회사의 경영에 지속적으로 관여해 오다가 동 회사와의 알력으로 2017729일에 동 회사의 대표이사와 이사직을 모두 사임하였다. 그러나 A회사의 정관에 회사 설립 후 위 토지를 인수한다는 사항이 기재되지 않았다.

 

<문제>

1. 201785이 위 토지매도의 무효를 주장하는 경우 그러한 주장은 타당한가? (20)

 

[문제 1.에 관하여](20)

I. 논점의 정리(1)

A회사의 발기인이 으로부터 토지를 매수한 것이 변태설립사항으로서 재산인수(290조 제3)에 해당하는지, 정관에 기재가 없는 경우에도 재산인수가 유효인지, 무효인 경우 추인가능한지, 매도 후 18년이 넘게 지난 시점에서 무효주장 하는 것이 신의칙에 반하는지 문제된다.

 

II. A회사 간의 토지매매의 법적 성격(5) -재산인수인지 여부

1. 재산인수의 의의 및 구별개념

발기인이 회사성립 전에 성립 후 회사를 위하여 특정인으로부터 일정 재산을 매매 형식으로 양수하기로 약정하는 개인법상 계약(290조 제3), 과대평가시 자본충실을 해할 수 있어 변태설립사항으로 규제한다.

현물출자회사설립 전에 재산권의 이전계약과 이행(동산은 인도, 부동산은 등기)을 해야 하고 출자의 대가로 주주 지위를 취득하나, 재산인수설립중 회사와 재산 양도인 사이의 계약을 체결하고 회사 설립 후에 재산권을 이전하는 과 양도인은 양도의 대가로 금전을 취득한다는 점에 차이가 있다.

 

2. 사안의 경우

A회사의 발기인과 A회사의 설립등기 직전에 자신의 토지를 A회사에 매도하기로 약정하고, A회사 설립등기 후 약정한 대가를 받고 소유권을 이전하였는바, 이는 재산인수에 해당한다.

 

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III. 재산인수의 요건(2)

발기인이 설립중 회사의 기관의 지위에서 행할 것, 재무상태표의 자산의 부에 기재될 수 있는 자산일 것(단순한 비품구입은 재산인수가 아니고 개업준비행위), 정관에 기재될 것(정관에 기재되지 않으면 무효임)을 요한다. 사안에서, 이 토지를 매도한 것은 재산인수에 해당하지만, 정관의 기재가 없어 원칙적으로 무효이다.

 

IV. 추인 가부(5)

정관의 기재가 없는 재산인수는 무효인바, 설립 후 회사 무효인 재산인수를 추인할 수 있는지문제된다. 이에 대해서 판례) 정관에 기재되지 아니하는 한 재산인수는 무효라고 할 것이나, ) 재산인수가 동시에 상법 제375조가 규정하는 사후설립에 해당하는 경우 주주총회의 특별결의에 의한 추인할 수 있다고 보아 추인을 인정한다. 사안의 경우 주주총회 특별결의는 없었으므로 추인할 수는 없다.

 

V. 의 무효주장이 신의칙에 반하는지 여부(5)

판례는 토지를 현물로 출자하거나 매도하기로 약정하고 회사에 소유권이전등기를 넘겨준 다음 회사설립후 약 15년이 지난 후에 토지 양도의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구한 사안에서, “위 약정은 상법 제290조 제3호에서 정한 재산인수로서 정관에 기재가 없어 무효이나, 이 토지 양도의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.”는 입장이다.

 

사안의 경우, A회사 간의 정관의 기재 없는 재산인수는 효력이 없지만, A회사 설립 후 18년 가까이 지난 다음 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

 

VI. 결론(2)

A회사와 토지매매한 것은 재산인수에 해당하나 정관의 기재가 없어 무효이고, 무효인 재산인수는 추인가능하나 주주총회특별결의가 없어 추인은 되지 아니하였으며, 무효주장을 18년 지나서 하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로, 의 무효주장은 타당하지 않다.

[ 이선용 gosiweek@gmail.com ]
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