<사실관계>

자본금 총액이 1,000억 원인 A주식회사(이하 ‘A회사’라 함)는 2000년 1월에 설립된 후로 운송업과 숙박업을 주된 영업으로 영위하고 있었다. 한편, A회사의 설립등기 직전인 1999년 12월, 丙은 자신이 소유하던 토지를 장래 설립될 A회사에 운송업을 위한 주차장 부지의 용도로 매도하기로 A회사의 발기인과 약정하고, A회사 설립등기 후 약정한 대가를 받고 소유권을 이전하였다. 그 후 丙은 A 회사의 대표이사 등으로 동 회사의 경영에 지속적으로 관여해 오다가 동 회사와의 알력으로 2017년 7월 29일에 동 회사의 대표이사와 이사직을 모두 사임하였다. 그러나 A회사의 정관에 회사 설립 후 위 토지를 인수한다는 사항이 기재되지 않았다.

<문제>

1. 2017년 8월 5일 丙이 위 토지매도의 무효를 주장하는 경우 그러한 주장은 타당한가? (20점)

[문제 1.에 관하여](20점)

I. 논점의 정리(1점)

A회사의 발기인이 丙으로부터 토지를 매수한 것이 변태설립사항으로서 재산인수(제290조 제3호)에 해당하는지, 정관에 기재가 없는 경우에도 재산인수가 유효인지, 무효인 경우 추인가능한지, 매도 후 18년이 넘게 지난 시점에서 무효주장 하는 것이 신의칙에 반하는지 문제된다.

II. 丙과 A회사 간의 토지매매의 법적 성격(5) -재산인수인지 여부

1. 재산인수의 의의 및 구별개념

발기인이 회사성립 전에 성립 후 회사를 위하여 특정인으로부터 일정 재산을 매매 형식으로 양수하기로 약정하는 개인법상 계약(제290조 제3호), 과대평가시 자본충실을 해할 수 있어 변태설립사항으로 규제한다.

현물출자는 회사설립 전에 재산권의 이전계약과 이행(동산은 인도, 부동산은 등기)을 해야 하고 출자의 대가로 주주 지위를 취득하나, 재산인수는 설립중 회사와 재산 양도인 사이의 계약을 체결하고 회사 설립 후에 재산권을 이전하는 점과 양도인은 양도의 대가로 금전을 취득한다는 점에 차이가 있다.

2. 사안의 경우

丙은 A회사의 발기인과 A회사의 설립등기 직전에 자신의 토지를 A회사에 매도하기로 약정하고, A회사 설립등기 후 약정한 대가를 받고 소유권을 이전하였는바, 이는 재산인수에 해당한다.

III. 재산인수의 요건(2)

① 발기인이 설립중 회사의 기관의 지위에서 행할 것, ② 재무상태표의 자산의 부에 기재될 수 있는 자산일 것(단순한 비품구입은 재산인수가 아니고 개업준비행위), ③ 정관에 기재될 것(정관에 기재되지 않으면 무효임)을 요한다. 사안에서, 丙이 토지를 매도한 것은 재산인수에 해당하지만, 정관의 기재가 없어 원칙적으로 무효이다.

IV. 추인 가부(5)

정관의 기재가 없는 재산인수는 무효인바, 설립 후 회사 무효인 재산인수를 추인할 수 있는지문제된다. 이에 대해서 판례는 ‘ⅰ) 정관에 기재되지 아니하는 한 재산인수는 무효라고 할 것이나, ⅱ) 재산인수가 동시에 상법 제375조가 규정하는 사후설립에 해당하는 경우 주주총회의 특별결의에 의한 추인할 수 있다’고 보아 추인을 인정한다. 사안의 경우 주주총회 특별결의는 없었으므로 추인할 수는 없다.

V. 丙의 무효주장이 신의칙에 반하는지 여부(5)

판례는 ‘토지를 현물로 출자하거나 매도하기로 약정하고 회사에 소유권이전등기를 넘겨준 다음 회사설립후 약 15년이 지난 후에 토지 양도의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구한 사안’에서, “위 약정은 상법 제290조 제3호에서 정한 재산인수로서 정관에 기재가 없어 무효이나, 甲이 토지 양도의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.”는 입장이다.

사안의 경우, 丙과 A회사 간의 정관의 기재 없는 재산인수는 효력이 없지만, 丙이 A회사 설립 후 18년 가까이 지난 다음 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

VI. 결론(2)

丙이 A회사와 토지매매한 것은 재산인수에 해당하나 정관의 기재가 없어 무효이고, 무효인 재산인수는 추인가능하나 주주총회특별결의가 없어 추인은 되지 아니하였으며, 무효주장을 18년 지나서 하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로, 丙의 무효주장은 타당하지 않다.