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2023년 변호사시험 행정법 출제 예상 문제_전병주 변호사(합격의법학원 공법 전임)
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  • 전정민 기자 | 2023.01.06 11:12 입력

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甲과 乙은 각각 「유선 및 도선사업법」상 도선사업면허를 받고 도선을 운항하는 자이다. 관할 도지사 A는 甲과 乙에게 2020. 3. 2. 같은 법 제27조 제1호에 따라 도선에 대한 개선명령을 발령하여 그 처분서가 다음 날 송달되었으나, 甲과 乙은 이를 이행하지 아니하였다. 도지사 A는 이를 이유로 같은 법 제9조 제1항 제7호 및 제9조의2 제1항에 따라 2020. 7. 10. 甲과 乙에게 사업정지에 갈음하는 과징금부과처분을 각각 행하였다. 甲은 아직 과징금을 납부하지 않은 상태에서 丙에게 자신의 도선사업을 양도하였고, 관련 지위승계신고가 수리되었다.

 

乙은 항로에서 운항하던 명은호(319톤, 정원 394명)의 선령이 20년에 이르러 노후화되자, 2020. 7. 14. 도지사 A에게 기존에 면허받은 명은호를 새로운 대형 선박인 지애호(715톤, 정원 504명)로 교체하는 내용의 도선사업면허 변경을 신청하였고, 도지사 A는 이를 받아들여 2020. 7. 21. 지애호의 운항개시일을 2020. 7. 21.로 정하여 도선사업면허 변경처분(이하 “제1차 변경처분”)을 하였다.

 

甲이 2020. 11. 21. 이 사건 변경처분을 알았고, 甲의 영업권을 침해하여 위법하므로 취소하여야 한다고 주장하며 취소소송을 제기하였고, 지애호의 정원이 크게 늘어나 甲의 영업권을 침해한다는 이유로 승소하였다. 乙은 위 결과를 듣고지애호의 정원을 명은호의 394명보다 적은 393명으로 변경하여 도선사업면허 변경을 신청하였다. 도지사 A는 항소한 와중에 이를 받아들여 지애호의 정원을 393명으로 변경하는 변경처분(이하 “제2차 변경처분”)을 하였다.

 

1. 甲과 도지사 A 간 소송에서 아래 쟁점을 검토하시오. (40점)

(1) 항소심에서의 대상적격 (15점)

(2) 제2차 변경처분에 대한 원고적격 인정 여부 (15점)

(3) 제1차 변경처분에 대한 원고적격 인정 여부 (10점)

<참조 조문> ※ 가상의 법률임

「유선 및 도선 사업법」

 

제1조(목적) 이 법은 유선사업(遊船事業) 및 도선사업(渡船事業)에 관하여 필요한 사항을 정하여 유선 및 도선의 안전운항과 유선사업 및 도선사업의 건전한 발전을 도모함으로써 공공의 안전과 복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.

 

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “유선사업”이란 유선 및 유선장(遊船場)을 갖추고 수상에서 고기잡이, 관광, 그 밖의 유락(遊樂)을 위하여 선박을 대여하거나 유락하는 사람을 승선시키는 것을 영업으로 하는 것으로서 「해운법」을 적용받지 아니하는 것을 말한다.

 

2. “도선사업”이란 도선 및 도선장을 갖추고 내수면 또는 대통령령으로 정하는 바다목에서 사람을 운송하거나 사람과 물건을 운송하는 것을 영업으로 하는 것으로서 「해운법」을 적용받지 아니하는 것을 말한다.

제3조의3(사업의 승계) ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 유ㆍ도선사업자의 지위를 승계한다.

 

2. 유·도선사업자가 그 사업을 양도한 경우 그 양수인

③ 제1항 또는 제2항에 따라 유·도선사업자의 지위를 승계한 자는 행정안전부령 또는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 관할관청에 신고하여야 한다.

제9조(행정처분) ① 관할관청은 유·도선사업자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 그 사업의 면허를 취소하거나 그 사업의 폐쇄 또는 3개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 일부 또는 전부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제2호 및 제8호에 해당하는 경우에는 그 사업의 면허를 취소하여야 한다.

 

7. 제27조 각 호에 따른 명령을 이행하지 아니한 경우

제9조의2(과징금 처분) ① 관할관청은 제9조제1항에 따라 도선사업자에 대하여 사업정지를 명하는 경우로서 그 사업정지가 국민에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있을 때에는 사업정지처분을 갈음하여 1천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다

제27조(개선명령 등) 관할관청은 유·도선의 안전사고 예방과 공공복리의 증진을 위하여 특히 필요하다고 인정할 때에는 유·도선사업자에게 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.

 

4. 유·도선 또는 유·도선장시설의 개선·변경 및 원상복구

 

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Ⅰ. 논점의 정리

 

Ⅱ. 적법요건

대상적격

가. 관련 법리

“처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미쳐야 한다(판례).

 

대법원은 선행처분의 내용을 변경하는 후행처분이 있는 경우, 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분은 소멸하는 것이 아니라 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서는 그대로 존속한다는 입장이다.

 

나. 사안의 경우

사안에서 제1차 변경처분은 명은호를 지애호로 변경하며 715톤, 정원 504명으로 변경하는 처분이고, 제2차 변경처분은 정원 504명을 정원 393명으로 감축하는 처분이다. 이는 후행처분인 제2차 변경처분이 선행처분인 제1차 변경처분의 정원 수를 일부 소폭 변경하는 정도에 불과하다. 따라서 제1차 변경처분이 소멸하지 않고, 제2차 변경처분에 의하여 변경되지 아니한 범위, 즉 715톤으로 변경하는 범위 내에서 존속한다. 제2차 변경처분에 대하여도 대상적격이 인정된다.

 

2. 제2차 변경처분에 대한 원고적격 인정 여부

가. 관련 법리

취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 본문).

위 ‘법률상 이익’의 의미에 관하여 권리구제설, 법률상 보호이익설, 보호가치 있는 이익설 등의 견해가 대립한다. 대법원은 위 ‘법률상 이익’이 당해 처분의 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하여, 법률상 보호이익설의 입장이다.

 

생각건대 쟁송의 성질을 고려하면 직접 보호되는 이익을 법률상 이익으로 보는 대법원이 취한 법률상 보호이익설이 타당하다.

 

나. 경업자의 경우

대법원은 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허처분에 대하여 기존의업자는 무효확인 또는 취소를 구할 이익이 있다는 입장이다.

 

그러나 경업자에 대한 행정처분이 경업자에게 불리한 내용이라면 그와 경쟁관계에 있는 기존의 업자에게는 특별한 사정이 없는 한 유리할 것이므로 기존의 업자가 그 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익은 없다(판례).

 

다. 사안의 경우

사안에서 제2차 변경처분으로 을의 도선사업면허상 정원이 감축되었으므로 이는 갑에게 유리한 변경이다. 따라서 갑이 제2차 변경처분의 취소를 구할 이익이 인정되지 않아 원고적격이 부정된다.

 

3. 제1차 변경처분에 대한 원고적격 인정 여부

위에서 살펴본 바와 같이 제2차 변경처분으로 을의 도선사업면허상 톤수는 여전히 715톤으로 유지되므로 기존 명은호의 319톤보다 높아 이에 대하여 원고적격이 인정된다.

 

자료제공 : 합격의법학원 관리반 공법 담당 전병주 변호사

 

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