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2024년도 제13회 변호사시험 대비 민법 선택형 기출변형 6_박승수 변호사
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  • 이선용 기자 | 2023.05.18 10:19 입력

 

박승수.jpg


【문제 1】 다음 채권자대위권에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었더라도, 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다.

 

② 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우에 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다.

 

③ 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

 

④ 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 있어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하므로 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 아니하므로 보전의 필요성을 인정할 수 있다.

 

⑤ 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우와 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없는 경우에는 금전채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다.

 

【문제 2】 이행지체책임이 발생하는 시기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 형성권적 기한이익 상실약정이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 특약에서 정한 기한이익 상실사유가 발생하였더라도 채권자의 이행청구가 없으면 채무자는 지체책임을 지지 않는다.

 

② 중도금 지급일을ʻ1층 골조공사 완료시ʼ로 하였는데 2015년 10월 20일 1층 골조공사가 완료되었다면, 10월 21일부터 이행지체의 책임을 지는 것이 아니라 채무자가 이를 알았을 때부터 이행지체책임을 진다.

 

③ 위자료청구권의 경우 불법행위시와 변론종결시 사이에 ʻ장기간의 세월이 경과ʼ되어 변론종결시의 ʻ통화가치ʼ 등에 불법행위시와 비교하여 ʻ상당한 변동ʼ이 생긴 때에는, 예외적으로라도 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지연손해금은 ʻ사실심 변론종결 당일로부터ʼ 발생한다.

 

④ 매매계약 당사자가 2015년 10월 22일 대금지급과 동시에 목적물을 인도하기로 하였으나 쌍방 모두 자신의 채무를 이행하지 않고 있더라도, 매수인이 같은 해 10월 26일 매도인에게 대금을 제공하면서 목적물의 인도를 최고하였다면, 매도인의 인도의무는 같은 해 10월 27일부터 이행지체에 빠진다.

 

⑤ 추심명령의 송달을 받은 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달받은 때부터이다.

 

【문제 3】 甲은 자신의 A토지를 2009. 3. 3. 乙에게 1억 원에 매도하기로 하고, 乙로부터 계약금과 중도금으로 8천만 원을 지급받았으며, 잔금은 2009. 5. 3. 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부함과 동시에 지급받기로 약정하였다. 그런데 2009. 4. 3. 甲의 귀책사유 없이 지방자치단체에 의해 A토지가 수용되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 乙이 보상금에 대하여 대상청구권을 행사하는 경우 甲에 대하여 잔금을 지급할 의무가 있다.

 

② 乙이 어떤 사유로 직접 자신의 명의로 대상청구의 목적이 되는 보상금을 지급받았다면, 甲은 乙이 수령한 보상금에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

③ 乙은 보상금에 대한 대상청구권을 행사하지 않고 甲에 대하여 계약금과 중도금의 반환을 청구할 수 있다.

 

④ A토지 수용 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 상당한 기간이 지난 뒤에 甲이 보상금을 청구할 수 있는 절차가 마련된 경우라면, 乙의 대상청구권의 소멸시효는 위 절차가 마련된 시점부터 진행한다.

 

⑤ 乙은 대상청구권의 행사로 甲이 지급받는 보상금의 반환을 청구할 수 있으므로, 보상금이 공탁된 경우 乙은 甲을 상대로 공탁된 보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수 있다.

 

【문제 4】 손해배상에 관한 판례의 입장 중 옳은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없지만, 하자담보책임으로 인한 손해배상사건에 있어서 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 부주의로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 이를 참작하여야 한다.

 

ㄴ. 계약의 해제로 인한 원상회복청구권ʼ에 대하여 해제자가 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ʻ원인ʼ의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 ʻ신의칙 또는 공평의 원칙ʼ에 기하여 ʻ과실상계ʼ에 준하여 권리의 내용이 제한될 수 있다.

 

ㄷ. 공동불법행위로 인한 손해배상 사건에서 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장할 수 없으며, 그러한 사유가 없는 불법행위자도 부진정연대채무를 부담하기 때문에 과실상계의 주장을 할 수 없다.

 

ㄹ. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 가해행위가 사기, 횡령, 배임 등의 영득행위인 경우에도 과실상계가 허용된다.

 

ㅁ. 법원이 어느 정도로 채권자의 과실을 참작하느냐는 법원의 재량사항이므로 채권자의 과실을 인정하더라도 이를 참작하지 않을 수 있다.

 

① ㄱ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ

 

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【문제 5】 과실상계에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고르면? (단, 다툼이 있으면 판례에 의함)

ㄱ. 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없지만, 하자담보책임으로 인한 손해배상사건에 있어서 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 부주의로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 이를 참작하여야 한다.

 

ㄴ. 계약의 해제로 인한 원상회복청구권ʼ에 대하여 해제자가 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ʻ원인ʼ의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 ʻ신의칙 또는 공평의 원칙ʼ에 기하여 ʻ과실상계ʼ에 준하여 권리의 내용이 제한될 수 있다.

 

ㄷ. 공동불법행위로 인한 손해배상 사건에서 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장할 수 없으며, 그러한 사유가 없는 불법행위자도 부진정연대채무를 부담하기 때문에 과실상계의 주장을 할 수 없다.

 

ㄹ. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 가해행위가 사기, 횡령, 배임 등의 영득행위인 경우에도 과실상계가 허용된다.

 

ㅁ. 법원이 어느 정도로 채권자의 과실을 참작하느냐는 법원의 재량사항이므로 채권자의 과실을 인정하더라도 이를 참작하지 않을 수 있다.

 

① ㄱ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㅁ


【문제 6】 손해배상액의 예정에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 도급계약에서 지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 약정한 경우, 손해배상액의 예정에 해당하는 지체상금이 과다한지 여부는 지체상금 총액이 아니라 지체상금률을 기준으로 판단하여야 한다.

 

ㄴ. 매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 포기한 것으로 보고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우, 그 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다.

 

ㄷ. 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못하자, 매도인이 잔금의 지급기일을 연기해 주면서 그 연기된 날까지 잔금을 지급하지 아니하면, 매매계약을 해제하여 무효로 하고, 매도인에게 지급한 계약금 및 중도금에 대한 반환청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 경우, 그 포기 약정은 위약벌로 추정된다.

 

ㄹ. 공사수급인의 연대보증인이 부담하는 지체상금이 과다한지 여부는 연대보증인을 기준으로 판단하여야 할 것이지 주채무자인 공사수급인을 기준으로 판단할 것은 아니다.

 

ㅁ. 손해배상액이 예정된 경우 채권자는 실제 손해액을 구체적으로 주장·증명할 필요가 없으나, 법원이 그 예정액이 과다하다고 하여 감경을 할 경우에는 손해배상 예정액의 과다 여부를 판단하기 위하여 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정하여야 한다.

 

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)

④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)

 

【문제 7】 채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. A종중이 적법하게 종중원 甲에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 마친 임야에 관하여 甲이 임의로 乙앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으나 매매가 허위표시에 의한 경우, A 종중은 명의신탁계약을 해지하지 않고도 甲을 대위하여 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소등기를 청구할 수 있다.

 

ㄴ. 甲은 乙에 대하여 물품대금채권을 가지고 있으나 소멸시효가 완성되었고, 乙은 丙으로부터 부동산을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 않고 있으며 채무초과 상태에 있다. 이 경우 甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다면, 법원은 당사자의 주장을 기다릴 필요 없이 직권으로 위 물품대금채권의 소멸시효기간이 경과하였는지 탐지하고, 소멸시효기간이 경과된 것이 확인되면 소를 각하하여야 한다.

 

ㄷ. 甲은 그 소유의 X 토지를 乙에게 매도하였는데 乙이 소유권이전등기를 하지 않은 상태에서 丙과 丁이 공동으로 乙로부터 X 토지를 매수하였다. 이 경우 乙이 甲에게 소유권이전등기청구를 하지 않고 있다면, 丙 또는 丁은 보존행위로서 乙을 대위하여 甲에 대하여 X 토지 전체에 관하여 乙에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다.

 

ㄹ. 甲은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」이 시행된 후 乙로부터 乙 소유의 토지를 매수하기로 약정하고, 다만 소유권이전등기는 甲에게 명의를 빌려 준 甲의 친구 丙에게 마쳐주기로 합의함에 따라 丙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 경우 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권이전등기의 말소등기를 청구할 수 있다.

 

ㅁ. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없음

 

① ㄴ, ㄷ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄷ, ㅁ

 

【문제 8】 채권자대위권 행사와 관련한 판례의 입장으로서 옳은 것을 모두 고르시오.

가. 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구를 하면서 직접 자기에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를 할 수 있다.

 

나. 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 경우, 채권자가 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하여 대항할 수 있다.

 

다. 비법인사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 비법인사단의 채권자가 채권자대위권에 기하여 비법인사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 비법인사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다.

 

라. 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되므로 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

 

마. 이미 채무자인 비법인사단명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받은 후 비법인사단을 채무자로 하는 채권자대위의 소는 부적법하다.

 

① 가, 다 ② 나, 다 ③ 나, 다, 마 ④ 다, 라 ⑤ 다

 

【문제 9】 채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

ㄱ. 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전에는 채무자의 다른 채권자가 이를 압류․가압류할 수 있다.

 

ㄴ. 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에도 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 유효하다.

 

ㄷ. 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이어서 압류할 수 있는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 유효이다

 

ㄹ. 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.

 

ㅁ. 甲이 채권자대위소송을 진행하면서 이를 乙에게 통지하지 않았지만 乙이 그 사실을 알고 있었다면, 이후 乙이 丁의 무권대리행위를 추인하여 乙, 丙 사이의 매매계약이 소급적으로 유효가 되더라도 甲에 대하여는 그 효과를 주장할 수 없다.

 

【문제 10】 채권자대위권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 재산권적 성질을 가진 것이므로, 이와 관련한 협의 또는 심판이 제기되기 전이라도 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있다.

 

ㄴ. 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.

 

ㄷ. 채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에는 피대위권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못하므로, 채무자가 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 피대위권리의 발생원인인 계약이 자동적으로 해제되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.

 

ㄹ. 채권자대위권에서 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하나, 적어도 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다.

 

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)

② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)

 

정답 : ④⑤⑤③①/⑤④⑤⑤③

※ 자료제공 : 합격의법학원

[ 이선용 gosiweek@gmail.com ]
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