【문제 13】 법원이 구체적 규범통제를 통해 위헌․위법으로 선언할 심판대상은 원칙적으로 해당 규정 전체이고, 재판의 전제성이 인정되는 조항에 한정되지 않는다. (✘)

[해설] 법원이 구체적 규범통제를 통해 위헌·위법으로 선언할 심판대상은, 해당 규정의 전부가 불가분적으로 결합되어 있어 일부를 무효로 하는 경우 나머지 부분이 유지될 수 없는 결과를 가져오는 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 해당 규정 중 재판의 전제성이 인정되는 조항에 한정된다(대판 2019.6.13. 2017두33985).

【문제 14】 부진정입법부작위에 대해서는 입법부작위 그 자체를 헌법소원의 대상으로 할 수 있다. (✘)

[해설] 행정부가 헌법상 입법할 의무가 있음에도 입법을 하지 않고 있는 진정입법부작위는 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1998.7.16. 96헌마246 등). 이에 반해 행정입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로만 그 규정의 입법취지를 알 수 있도록 함으로써 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율한 경우에 불과한 “부진정입법부작위”를 대상으로 헌법소원을 제기하려면 그 입법부작위를 헌법소원의 대상으로 삼을 수는 없고, 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 ‘적극적인 헌법소원’을 제기하여야 한다(헌재 2009.7.14. 2009헌마349).

【문제 15】 경찰청예규로 정해진 구 ｢채증규칙」은 행정규칙이지만 이에 의하여 집회·시위 참가자들은 구체적인 촬영행위에 의해 비로소 기본권을 제한받게 되는 것뿐만 아니라 이 채증규칙으로 인하여 직접 기본권을 침해받게 된다. (✘)

[해설] 이 사건 채증규칙(경찰청 예규)은 법률로부터 구체적인 위임을 받아 제정한 것이 아니며, 집회·시위 현장에서 불법행위의 증거자료를 확보하기 위해 행정조직의 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발령한 내부기준으로 행정규칙이다. 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자는 이 사건 채증규칙에 의해 직접 기본권을 제한받는 것이 아니라, 경찰의 이 사건 촬영행위에 의해 비로소 기본권을 제한받게 된다. 따라서 청구인들의 이 사건 채증규칙에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하였으므로 부적법하다(헌재 2018.8.30. 2014헌마843).

【문제 16】 2014년도 건물 및 기타물건 시가표준액 조정기준은 「건축법」 및 지방세법령의 위임에 따른 것이지만 행정규칙의 성격을 가진다. (✘)

[해설] 건축법 제80조 제1항 제2호, 지방세법 제4조 제2항, 지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, ‘2014년도 건물 및 기타물건 시가표준액 조정기준’의 각 규정들은 일정한 유형의 위반 건축물에 대한 이행강제금의 산정기준이 되는 시가표준액에 관하여 행정자치부장관으로 하여금 정하도록 한 위 건축법 및 지방세법령의 위임에 따른 것으로서 그 법령규정의 내용을 보충하고 있으므로, 그 법령규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지고, 그중 증·개축 건물과 대수선 건물에 관한 특례를 정한 ‘증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령’의 규정들도 마찬가지라고 보아야 한다(대판 2017.5.31. 2017두30764).

【문제 17】 당초에 붙은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있다. (◯)

[해설] 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있지만, 이와 같이 당초에 붙은 기한을 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보더라도 그 후 당초의 기한이 상당 기간 연장되어 연장된 기간을 포함한 존속기간 전체를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 관계 법령의 규정에 따라 허가 여부의 재량권을 가진 행정청으로서는 그 때에도 허가조건의 개정만을 고려하여야 하는 것은 아니고 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다(대판 2004.3.25. 2003두12837).

【문제 18】 사업자 A와 B시는 도시계획상 공원 부지 위에 법령이 정하는 절차를 거쳐 A가 놀이시설을 설치한 다음 B에게 기부채납을 하되, 투자한 자본 및 적정이윤을 회수할 수 있는 기간만큼 A가 놀이시설을 무상(無償)사용하도록 한다는 내용의 협약을 체결하였다. 이에 따라 A가 B시장으로부터 도시계획사업(공원조성)시행허가를 받아 놀이시설물을 설치하고 이를 B시에 기부한 다음 40년간 무상사용․수익의 허가를 신청하였으나, B시장은 기간을 20년으로 하여 무상 사용․수익허가를 하였다. 그러나 이렇게 되면 투자한 자본을 회수할 수 없다고 본 A가 이에 불복하고 있다. 이 권리관계와 관련된 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① A와 B시 사이의 협약은 설사 양측이 서명·날인하였다 하여도 법적 구속력이 없는 사실행위이다.

② 도시계획사업시행허가는 일반적 금지를 해제하여 자유를 회복시켜 주는 행정행위이기 때문에 A에게 어떤 공법상 권리가 발생하는 것은 아니다.

③ 행정재산인 공원시설물에 대한 B시장의 사용․수익 허가는 행정처분이므로, 이에 불복하는 A는 항고소송으로 그 취소를 구할 수 있다.

④ A는 사용ㆍ수익 허가기간을 20년에서 40년으로 변경해 줄 것을 내용으로 하는 소송을 구할 수 있다.

⑤ A는 신청한 사용ㆍ수익 허가기간 40년 가운데 신청을 받아들이지 아니한 부분만의 취소를 구할 수 있다.

[정답] ③

[해설]

① (✘) 일정기간 무상사용을 전제로 기부채납하기로 한 계약은 법적 구속력이 있는 법률행위이다.

② (✘) 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항은 도시계획사업 실시계획의 인가를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 보도록 규정하고 있는바, 이와 같은 사업인정은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 독립하여 행정소송의 대상이 되고, 그 사업인정을 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 수용권으로 하여금 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리로서의 효력을 발생시킨다(대판 1994.5.24. 93누24230).

③ (❍) 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용․ 수익에 대한 허가는 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대판 2006.3.9. 2004다31074).

④ (✘) 우리나라 행정소송법은 행정심판법과 달리 의무이행소송에 대하여 명문규정을 두고 있지 않으며(행정소송법 제4조), 그 인정여부에 대해 판례는 부정한다(대판 1992.2.11. 91누4126).

[관련판례] 현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송은 인정되지 않으며, 행정심판법이 의무이행심판청구를 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지 못한다(대판 1992.2.11. 91누4126).

⑤ (✘) 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납받은 행정재산에 대한 사용․수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용․ 수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용․수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다(대판 2001.6.15. 99두509).

※ 자료제공 : 합격의법학원