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2024년도 변호사시험 대비 민사소송법 선택형 기출변형 6_박승수 변호사
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  • 이선용 기자 | 2023.06.01 10:28 입력

박승수.jpg


【문제 1】 증명책임에 관한 다음 각 사례에 대한 보기의 내용 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

[사례 1] 甲이 乙을 상대로 원인무효를 이유로 소유권이전등기말소청구를 하자 乙은 甲의 대리인 丙으로부터 적법하게 아파트를 매수하여 이전등기를 마쳤다고 주장하고 있다. 법원의 심리결과 丙의 대리권 존재여부가 분명하지 않다면 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (다른 증거는 없다고 가정함)

 

ㄱ. 위 소송에서 乙이 丙으로부터 매수한 것이 무권대리행위로 무효라는 사실을 주장·증명하여야 하지 못하는 한 甲의 청구는 인용된다.

 

ㄴ. 위 소송에서 甲이 乙등기가 원인무효라는 것을 증명하지 못하는 한 甲의 청구를 배척하여야 한다.

 

[사례 2] 甲이 乙에 대하여 건물철거 및 토지인도청구의 소를 제기하자 乙은 취득시효가 완성되었다고 주장하고 있다. 이 사건 토지는 甲명의로 등기가 되어 있으며, 乙이 현재 점유하고 있고 20년 전 乙의 점유사실은 인정되었지만 다른 사실에 대해서는 그 진실 여부가 분명하지 않다면 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (다른 증거는 없다고 가정함)

 

ㄷ. 위 점유취득시효가 중단되었다는 점 및 乙의 점유가 타주·강포·은비의 점유라는 사실을 甲이 이를 증명하지 못하는 한 甲의 청구는 배척된다.

 

ㄹ. 민법 제245조 제1항의 취득시효 요건사실은 이를 주장하는 乙이 주장·증명하여야 하므로 乙이 20년간의 점유 계속사실과 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 사실을 증명하지 못하는 한 甲의 청구는 인용된다.

 

① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄹ ④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄹ

 

【문제 2】 증명책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액수를 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 자신의 과실없음을 항변하지 못한다.

 

② 점유자가 점유취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효 성립을 부정하는 자에게 증명책임이 있다.

 

③ 피해자가 가해자를 상대로 대기오염이나 수질오염에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서 가해자가 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였음을 피해자가 증명하였다면, 가해자가 그것이 무해하다는 것을 증명하여야 한다.

 

④ 채무부존재확인소송에서 채무자가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 하면, 채권자는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다.

 

⑤ 사해행위취소소송에서 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 채무자의 수익자에 대한 금원지급행위를 증여라고 주장함에 대하여, 수익자는 이를 기존 채무에 대한 변제로서 받은 것이라고 다투고 있는 경우 그 금원지급행위가 증여에 해당한다는 사실은 취소를 구하는 채권자가 증명하여야 한다.

 

【문제 3】 다음의 기판력에 관한 설명 중 잘못된 것을 모두 모은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

㉠ 甲이 乙을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소확정판결을 선고받아 이에 기하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 乙이 甲을 상대로 甲명의의 위 소유권이전등기는 乙의 甲에 대한 명의신탁약정에 의한 것이라고 주장하며 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 경우, 乙의 후소청구는 전소확정판결의 기판력에 저촉된다.

 

㉡ 판결의 기판력이 발생하기 위해서는 종국판결로서 확정되어야 하며, 유효한 판결이어야 하므로 제소 전 이미 사망한 자를 당사자로 한 판결은 기판력이 발생하지 않는다.

 

㉢ 판례는 모순금지설의 입장으로, 전소에서 승소판결을 받은 원고가 다시 동일한 소를 제기하면 전소와 모순된 판단의 금지의 구속력 때문에 청구인용판결을, 전소에서 패소판결을 받은 원고가 다시 동일한 소를 제기하면 청구기각판결을 하여야 한다고 본다.

 

㉣ 기판력이 후소의 선결관계로 작용하는 경우 후소법원은 소각하판결을 할 수 없으며, 선결문제 한도 내에서 전소의 기판력 있는 판단에 구속되어 이를 전제하여 본안판결을 하여야 한다.

 

㉤ 소송요건의 흠으로 소각하판결을 받은 후에 그 ʻ흠을 그대로 둔 채ʼ 제소하면, 전소판결의 기판력에 의해 각하되나 당사자가 그러한 소송요건의 ʻ흠결을 보완ʼ하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다.

 

① ㉠, ㉡, ㉤

② ㉡, ㉢, ㉤

③ ㉠, ㉢

④ ㉠, ㉣, ㉤

⑤ ㉢, ㉣, ㉤

 

【문제 4】 다음 사례에 대한 보기의 설명 중 옳은 것을 모두 고르면?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

<사례> 甲은 자기의 노트북 컴퓨터를 乙에게 팔면서 매매대금은 3개월 후에 받기로 하였다. 그런데 乙이 3개월이 지나도 매매대금을 지급하지 않자 매매계약을 해제하고 노트북 컴퓨터의 반환을 구하는 소를 제기하였다. 그런데 乙은 위 소송의 사실심 변론종결한 뒤에 위 노트북 컴퓨터를 이와 같은 사정을 전혀 모르는 丙에게 팔아 현재 노트북 컴퓨터는 丙이 사용하고 있다.

 

<보기>

ㄱ. 기판력은 당사자에 한하여 생기는 것이 원칙이나, 예외적으로 판례는 변론종결 뒤의 승계인에 대하여도 기판력이 미친다는 점을 해석상 인정하고 있다.

 

ㄴ. 판례는 소유권에 기해 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결이 확정된 경우엔 패소피고로부터 소유권이전등기를 경료한 자는 변론종결한 뒤의 승계인이라 하고, 매매에 기한 소유권이전등기소송에서 승소한 판결이 확정된 후 제3자가 먼저 패소피고로부터 소유권이전등기를 경료한 경우에는 제3자는 승계인이 아니라고 보았다.

 

ㄷ. 이에 의하면 사안의 丙은 제218조 1항에 의한 승계인으로 볼 수는 없다.

 

ㄹ. 만약 사안과 달리 乙이 소송계속 중 사망하여 丙이 乙을 단독상속하여 그 노트북의 소유자가 되었는데, 법원이 이를 간과하고 甲과 乙을 당사자로 하여 甲승소의 판결을 선고하여 확정되었다면 丙은 이 판결의 기판력을 받는다.

 

ㅁ. 甲은 승계집행문부여의 소를 제기해서 집행문을 부여 받아야 丙에게 집행할 수 있다. 다만 사안의 경우에서 丙은 집행문부여를 막을 수 있다.

 

ㅂ. 사안에서 甲의 乙에 대한 청구권은 매매계약의 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이므로 채권적 청구권에 해당하여, 丙은 기판력이 미치는 승계인에 해당하지 않는다.

 

① ㄴ, ㄷ

② ㄷ, ㄹ

③ ㄴ, ㄷ, ㄹ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

합격.jpg

 

【문제 5】 기판력에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 丙은 매도인, 甲은 매수인으로 명의신탁자이고 乙은 명의수탁자로 중간생략명의신탁한 사안에서, 항소심에서 甲과 丙 사이에 조정이 성립되었으며, 위 조정에 乙이 조정참가인으로 참가하여 丙이 乙에게 매매에 기해서 소유권이전등기를 해준다는 조정이 성립되었고, 위 조정조서에 의해서 丙으로부터 乙에게 소유권이전등기가 된 후 甲이 丙을 대위하여 乙에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 甲의 청구를 인용한 판결은 적법하다.

 

② 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 제3자가 같은 부동산을 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 매도인을 상대로 제소하여 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 한 경우 법원은 전소 기판력에 저촉된다는 이유로 청구기각판결을 해야 한다.

 

③ 설문 ②에서 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것이므로 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 소는 그 피보전권리가 인정되지 아니하여 매수인에게 당사자적격이 없어 부적법하여 소각하여야 한다.

 

④ 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에 부동산 점유자는 위 원래의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 한 경우 법원은 전소 기판력에 저촉된다는 이유로 청구기각판결을 해야 한다.

 

⑤ 무자력상태의 채무자가 소송절차를 통해 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하여, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결 또는 그와 같은 취지의 화해권고결정 등을 받아 확정시키고, 이에 따라 수익자 앞으로 책임재산에 대한 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면, 이러한 채무자와 수익자 사이의 위 이전합의의 사해행위 인정여부는 별론으로 하고, 일단 법원에 의한 확정판결에 의해 이루어진 소유권이전등기는 원상회복의 대상이 될 수는 없는 것이다.

 

【문제 6】 다음 중 전소의 기판력이 객관적 범위에서‘동일 관계’로서 후소에 작용하는 경우를 모두 고르시오.(판례에 따름)

ㄱ. 甲이 乙을 상대로 유권대리(민법 제114조)를 이유로 매매대금청구(민법 제568조)의 소를 제기하였으나 패소확정된 뒤 다시 표현대리(민법 제126조) 또는 추인(민법 제130조)을 이유로 매매대금청구(민법 제568조)의 소를 제기한 경우

 

ㄴ. 甲이 피보전채권을 대여금채권(민법 제598조)으로 하여 채권자취소의 소를 제기하였으나 패소확정된 뒤 다시 피보전채권을 매매대금채권(민법 제568조)으로 하여 채권자취소의 소를 제기한 경우

 

ㄷ. 甲의 乙에 대한 1억 원의 금전채권 중 전소로 명시적으로 1억 중 6,000만원을 유보한다는 취지를 밝히지 아니한 채 4,000만원만을 청구하여 승소판결을 받아 확정된 뒤 다시 나머지 6,000만원을 후소로 청구하는 경우

 

ㄹ. 甲이 乙을 상대로 소비대차계약이 사회질서에 반한다는 이유로 무효(민법 제103조)라고 주장하면서 부당이득반환청구의 소를 제기하였으나 패소확정된 뒤 다시 소비대차계약이 가장매매로서 무효(민법 제108조)라고 주장하면서 부당이득반환청구의 소를 제기한 경우

 

ㅁ. 甲이 乙을 상대로 甲과 乙 사이의 매매계약이 사회질서에 반한다는 이유로 민법 제103조에 따라 무효라고 주장하면서 소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하였으나 패소확정된 뒤 다시 甲이 甲과 乙 사이의 매매계약은 가장매매로서 민법 제108조에 따라 무효라고 주장하면서 말소등기청구의 소를 제기한 경우

 

ㅂ. 甲이 乙을 상대로 증여에 의하여 소유권을 취득하였다고(민법 제554조) 주장하면서 소유권확인청구의 소를 제기하였으나 패소확정된 뒤 다시 상속(민법 제1000조)을 주장하면서 소유권확인청구의 소를 제기한 경우

 

① 1개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개 ⑤ 6개

 

【문제 7】 기판력의 객관적 범위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가지므로 판결이유 중 판단에 대해서는 기판력이 발생하지 않는다.

 

② 적법한 양도담보권자라는 전제에서 농지인도청구 등을 인용한 전소의 확정판결과 전소의 피고가 원고가 되어 위 조합이 이 사건 농지부분에 대하여 양도담보권자가 될 수 없다 하여 소유권이전등기의 말소를 청구한 후소와는 그 소송물이 상이하므로 기판력에 저촉하지 아니한다.

 

③ 판결이유에는 기판력이 발생하지 않지만 예외적으로 판결의 모순·저촉를 방지하기 위해서 판결이유 중의 판단이라도 소송에 있어서 중요한 쟁점이 되어 당사자가 주장·증명하고 법원도 그에 관하여 실질적 심리를 한 경우에는 그 이유 중 판단에 구속력을 인정하여야 한다.

 

④ 민사재판에 있어서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다.

 

⑤ 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지는 아니한다.

 

【문제 8】 기판력에 관련된 다음 보기 중 틀리는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로,‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.

 

② 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다.

 

③ 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에도, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 있다.

 

④ ‘부존재한다고 판단된 반대채권’에 관하여 법원이 그 존재를 인정하여 수동채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정하더라도, 그러한 상계에 의한 수동채권과 당해 반대채권의 차액 계산 또는 상계충당은 수동채권과 당해 반대채권의 상계적상의 시점을 기준으로 하였을 것이고, 그 이후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 어차피 그 상계의 대상이 되지 않았을 것이므로, 원칙적으로 기판력의 범위의 상한이 되는‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권의‘원금’의 잔액만을 의미한다고 보아야 한다.

 

⑤ 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용되는데, 이러한 경우에도, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다.

 

【문제 9】 다음의 기판력에 관한 설명 중 잘못된 것을 모두 모은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

㉠ 甲이 乙에게 1,000만 원의 매매대금청구의 소를 제기하였고, 위 소송에서 乙은 1,000만 원의 대여금 채권으로 상계항변을 하였고, 상계항변이 받아들여져 甲 청구기각판결이 확정된 뒤, 乙이 후소로 甲을 피고로 하여 1,000만 원의 대여금 반환청구를 할 수 있다.

 

㉡ 甲의 X토지인도청구의 소에서 乙은 1억 원의 보증금을 돌려받기까지는 X토지를 인도할 수 없다고 동시이행항변을 하였고, 이에 甲은 乙에 대한 1억 원의 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계의 재항변을 하였으며, 법원은 피고의 동시이행항변과, 원고의 상계의 재항변을 받아들여 원고 甲의 X토지인도청구를 인용하는 판결을 선고하여 확정된 뒤, 乙이 甲을 상대로 다시 보증금 1억 원의 반환을 구하는 소는 전소 기판력에 저촉된다.

 

㉢ 乙은 甲으로부터 5,000만 원을 지급받음과 동시에 X토지를 인도하라는 판결이 확정되면, 반대채권 5,000만 원의 존재 및 액수는 주문판단이므로 기판력이 발생한다.

 

㉣ 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다.

 

㉤ 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미친다.

 

① ㉠, ㉡, ㉤

② ㉠, ㉡, ㉢, ㉤

③ ㉡, ㉢, ㉤

④ ㉡, ㉢, ㉣

⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤

 

【문제 10】 다음 기판력에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 동시이행 판결의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있으나, 동시이행의 판결에 있어 기판력은 소송물인 당해 소송 피고의 채무에 미칠 뿐 그와 동시이행관계에 있는 반대채권의 존부나 그 수액에 대하여는 미치지 않는다.

 

② 제3자가 채권자를 대위하여 채무자를 상대로 제기한 소송과 이미 확정판결이 되어 있는 채권자와 채무자간의 기존소송이 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다.

 

③ 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 그러나 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것은 허용되지 않는다.

 

④ 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.

 

⑤ 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.

 

정답 : ②①③④③/⑤③③②③

※ 자료제공 : 합격의법학원

[ 이선용 gosiweek@gmail.com ]
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