공소는 말이 아닌 서면으로 제기해야 한다. 말은 언제든 쉽게 바뀔 수 있고, 서면으로 된 공소내용을 봐야만 피고인이 방어권을 행사할 수 있기 때문이다. 따라서 공소장의 제출이 없으면 소송행위로서의 공소제기가 성립되었다고 할 수 없다(대법원 2003도2735 판결).
공소장에는 피고인을 특정하기 위한 내용과 피고사건을 특정하는 내용이 담겨있다. 전자는 피고인소환과 형벌집행을 위해서이고, 후자는 유·무죄판단 및 소송심리를 위한 것이다. 피고사건을 특정하기 위해 형사소송법은 범죄의 일시, 장소, 방법, 죄명과 적용법조를 기재하도록 요구하고 있다. 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 방어권 행사를 용이하게 하기 위함이다.
검사는 범죄의 일시, 장소, 방법, 목적 등 특정요소를 종합하여 다른 사건과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2010도16361 판결; 대법원 2004도5561 판결). 따라서 공소사실을 기재함에 있어서 일시, 장소에 대한 기재는 있으면서 범죄의 방법에 관한 기재가 없다면 범죄사실을 뚜렷이 특정할 수 없는 경우가 있고, 이 경우 공소제기는 무효가 된다(대법원 84도471 판결). 다만 공모의 시간·장소·내용을 구체적으로 명시하지 않았거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실이 특정될 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소사실 불특정의 문제는 발생하지 않는다.
죄명과 적용법조는 규범적 성격의 판단의 영역이므로, 엄밀히 말하면 사실이 아니다. 그런 점에서 상습절도가 아닌 단순절도로, 특수폭행이 아닌 단순폭행으로, 강도가 아닌 절도로 죄명을 변경하는 것은 피고인의 방어권을 현저히 침해하는 것이 아닌 한 허용된다.
그러나 일시, 장소, 방법, 공범, 동기, 목적은 사실을 특정하기 위한 중요사항이다. 그래서 변경에는 한계가 따른다. 변경의 허부를 정함에 있어 공소사실의 동일성이 판단요소가 된다. 방법을 고정시키고 일시나 장소를 변경하는 것은 가능하다. 일시, 장소를 고정시키고 방법이나 공범을 변경하는 것도 가능하다. 그러나 일시, 장소, 방법, 공범, 동기, 목적을 모두 한꺼번에 바꾸려 하다가는 사달이 난다.
조국 전 장관의 부인 정경심의 형사재판 과정에서 최근 검찰과 법원이 충돌했다. 검찰은 일시를 9개월 후로, 장소를 동양대 연구실에서 피고인의 집으로, 범행방법을 ‘컴퓨터 파일로 표창장을 출력해서 총장 직인을 날인했다’에서 ‘피고인 아들 상장을 캡처한 뒤 워드문서에 삽입해 총장 직인 이미지를 붙여 넣었다’로, 성명불상자와의 공모를 딸과의 공모로, 국내외 유명 대학원 진학을 위한 행사 목적에서 서울대 의학전문대학원 서류 제출 관련 행사 목적으로, 대대적인 변경을 꾀했다. 이 경우 죄명, 적용법조는 그대로이고, 범죄사실은 큰 폭으로 변화된다. 위조사문서행사죄 등으로 추가기소하는 과정에서 새롭게 파악한 내용을 먼저 제기한 사문서위조죄의 공소에 반영해 바로잡겠다는 취지였다.
이에 대해 검찰은 공소사실이 다를 게 없다는 주장(위조대상이 동양대 총장 명의 표창장으로 같다는 주장)을 했고, 법원은 공소장변경을 불허하며 검사의 퇴정을 경고했다. 검찰은 공소취소를 하지 않겠다며 버티는 상황으로, 본래의 공소장대로 증거조사와 변론이 이루어지면 무죄가 나올 확률이 높다.
공소취소 없이 사건을 그대로 두고 추가기소하는 방법은 중복 심리로, 소송비경제가 극심하다. 공소권남용의 의심도 받을 수 있다. 그 과정에서 구속기간이 길어지면 법원은 보석석방을 결정해 무기대등을 보장할 수도 있다.
이와 별도로 현재까지 검찰이 추가기소 사건(같은 재판부 사건이다)에 대해 증거기록열람·등사불허결정을 유지한 것이 법원의 눈 밖에 났을 수도 있다(검찰은 변호인측 사정으로 열람·등사가 늦어진 것이라 하여, 주장하는 바가 다르다).
공소제기의 방식, 공소장 변경의 한계, 열람·등사권 보장, 공판준비절차 및 증거신청시기제한은 모두 방어권과 깊은 관련을 갖고 있기 때문이다.
대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현
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