【문제 1】 다음 형식적 형성의 소에 관하여 틀린 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 형식적 형성의 소는 ʻ실질은 비송사건의 법률관계의 변동을 구하는 소이지만 형식은 소송사건ʼ이므로 소송사건으로 심판하며 토지경계확정의 소, 공유물분할청구의 소가 있다.

 

ㄴ. 甲이 공유자인 乙, 丙을 상대로 법원에 A토지의 공유물의 수평분할을 청구하는 경우에 법원이 수평분할은 이유가 없고 수직분할을 해야 한다고 판단한 경우 청구기각판결을 해야 한다.

 

ㄷ. 공유물분할청구의 소는 형식적 형성의 소이므로, 법원은 당사자 주장내용에 구속받지 않고 재량대로 판단할 수 있어 처분권주의와 불이익변경금지의 원칙은 배제된다.

 

ㄹ. X 소유의 甲지와 Y 소유의 乙지가 인접하고 있는데, X는 Y를 상대로 양 토지의 경계를 AB를 연결하는 직선으로 확정해 달라는 내용의 소를 제기한 경우 법원이 심리한 결과, 양 토지의 경계선이 AE를 연결하는 직선이라고 판단한 경우, 청구취지의 변경 없이도 AE를 연결하는 선으로 판결을 할 수 있다.

 

ㅁ. 제1법원이 CB선으로 경계를 확정한다는 판결을 선고하였고, 이에 대해서 원고 X가 불복하여 항소하였는데 항소심이 심리한 결과 실제 경계선은 제1심판결과 다른 CD선으로 판단한 경우 항소심은 불이익변경금지의 원칙상 CD선으로 경계를 확정한다는 내용의 판결을 선고할 수 없다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ ③ ㄱ, ㄴ ④ ㄴ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ

 

【문제 2】 소송요건에 관한 설명으로 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 전소 확정판결의 존부는 당사자 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 주장·증명할 수 있다.

 

② 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.

 

③ 채권자대위소송에서 피보전채권이 존재하는지 여부가 불분명하면 피대위권리에 대한 증거가 없음이 분명한 경우에도 법원은 청구기각판결을 할 수 없다.

 

④ 채권자대위소송에서 피고가 피보전채권이 존재하지 않는다고 항변을 했다가 철회하였다면 피보전채권의 존부에 관하여 의심이 가더라도 그 존재 여부를 확인할 필요까지는 없다.

 

⑤ 법인 아닌 사단의 그 대표자의 자격에 관한 사항은 당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 직권조사사항이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다.

 

【문제 3】 소의 이익에 관한 다음 설명 중 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 원고가 동일청구에 대하여 이미 승소의 확정판결을 받고 있는 경우에는 시효중단의 필요가 있는 경우에도 다시 동일한 소를 제기하면 기판력에 저촉되어 권리보호이익이 없어 부적법하다.

 

② 금전채권에 대한 가압류가 있는 경우 채무자가 제3채무자로부터 급부를 추심하는 것이 금지되므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 없고, 법원도 청구인용을 할 수 없다.

 

③ 금전채권과는 달리, 소유권이전등기청구권에 대한 ʻ가압류ʼ의 경우에 채무자는 제3채무자를 상대로 이전등기청구가 가능하며, 법원은 청구인용을 할 수 있다.

 

④ 채권자가 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환청구를 하여 승소판결이 확정되었더라도, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다면 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 청구는 권리보호의 이익이 있다.

 

⑤ 乙은 甲으로부터 甲이 신축하여 미등기상태로 소유하고 있는 X건물을 매수한 후, 甲을 대위하여 국가를 상대로 ‘국가는 甲에게 X건물에 관하여 소유권보존등기절차를 이행하라’는 소를 제기할 수 없다.

 

【문제 4】 다음 <사례>에서 甲의 청구가 적법하다고 인정되는 경우를 모두 고르면?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 乙이 甲소유의 토지를 무단으로 점유하여 사용·수익하자, 甲의 乙에 대한 ʻ토지의 점유시부터 인도시까지ʼ의 차임 상당의 부당이득반환청구의 소는 적법하다.

 

ㄴ. 乙이 甲소유의 토지를 임차하여 사용하다가 임대차가 종료된 후 계속 점유하여 사용·수익하자, 甲의 乙에 대한 ʻ임대차 종료시부터 인도시까지ʼ의 차임 상당의 부당이득반환청구의 소는 적법하다.

 

ㄷ. 국가 또는 시가 개인의 토지를 도로로 무단사용하는 경우, 甲의 국가 또는 시에 대한 ʻ토지의 점유시부터 인도시까지ʼ의 차임 상당의 부당이득반환청구의 소는 적법하다.

 

ㄹ. 국가 또는 시가 개인의 토지를 도로로 무단사용하는 경우, 甲의 국가 또는 시에 대한 ʻ토지의 점유시부터 국가 또는 시가 매수시까지ʼ의 차임 상당의 부당이득반환청구의 소는 적법하다.

 

ㅁ. 국가 또는 시가 개인의 토지를 도로로 무단사용하는 경우, 甲의 국가 또는 시에 대한 국가 또는 시의 도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 토지소유자의 소유권상실일까지의 차임 상당의 부당이득반환청구의 소는 적법하다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄷ

 

 

【문제 5】 다음 사례를 읽고 옳은 보기를 모두 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲의 소유이던 X토지를 乙이 무단히 등기관계서류를 위조하여 乙의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그 후 丙은 甲으로부터 위 토지를 매수하고 甲을 대위하여 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.

 

ㄱ. 사례의 소유권이전등기말소청구의 소는 이행의 소이므로 원고 丙의 주장자체로 당사자적격이 구비된다.

 

ㄴ. 만약 대위소송 전에 丙과 甲과의 계약이 적법하게 해제되거나 乙의 정당한 매수사실이 인정되어 甲의 乙에 대한 이전등기말소청구권이 발생하지 않는 경우 丙이 대위소송을 제기하면 모두 청구기각의 판결을 받게 된다.

 

ㄷ. 丙의 대위소송이 패소판결이 선고되어 확정된 경우 그 사실을 모르는 甲이 다시 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다면 전소인 대위소송의 기판력이 甲에게 미치므로 법원은 甲에게 청구기각의 판결을 내려야 한다.

 

ㄹ. 만약 사안과 달리 甲이 먼저 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하고 패소판결이 확정 된 후 丙이 대위소송을 제기한 경우라면 丙의 대위소송은 다른 당사자가 제기한 소송으로 새로운 권리보호이익이 있어 적법하다.

 

① ㄱ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄷ ④ ㄹ ⑤ 없음

 

【문제 6】 장래이행의 소에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였음을 이유로 저당권설정등기의 말소등기절차이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 피담보채무가 남아있는 경우, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석할 여지가 있으나 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고까지 볼 수는 없다.

 

ㄴ. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래하여야 할 뿐만 아니라 의무불이행사유가 그때까지 존속한다는 것을 소 제기 시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 이러한 책임기간이 불확실하여 소 제기 시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다.

 

ㄷ. 이행보증보험계약에서 구상금채권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 사실심 변론종결 시까지 존재하고 있고 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하더라도 보험계약자 등의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우, 장래 이행보증보험금 지급을 조건으로 미리 구상금 지급을 구하는 장래이행의 소는 적법하다.

 

ㄹ. 양도인이 매매계약의 무효를 주장하면서 양수인에게서 받은 매매대금을 변제공탁하였다면, 양도인이 양도부동산에 관한 소유권이전의무의 존재를 다투고 있는 것이므로 양수인으로서는 소유권이전의무의 이행기 도래 전에도 그 이행을 미리 청구할 필요가 있다.

 

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)

② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)

③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)

④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)

 

【문제 7】 소송물에 대한 다음의 설명 중 틀린 것을 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 원금과 이자는 별개의 소송물이고, 금전채무불이행의 경우에 발생하는 원본채권과 지연손해금채권 역시 별개의 소송물이다. 그러므로 불이익변경에 해당하는지 여부는 원금과 지연손해금 부분을 각각 따로 비교하여 판단하여야 하는 것이고, 별개의 소송물을 합산한 전체 금액을 기준으로 판단하여서는 아니 된다.

 

ㄴ. 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 말소등기청구(민법 제214조)에 대한 전소의 확정판결의 기판력은 계약해제에 따른 원상회복으로 말소등기청구(민법 제548조)를 하는 후소에 미치지 않는다.

 

ㄷ. 매매계약의 사기취소로 인한 매매대금의 부당이득반환청구(민법 제741조)에 대한 전소의 확정판결의 기판력은 매매계약해제에 따른 원상회복으로 인한 매매대금반환청구(민법 제548조)를 하는 후소에 미치지 않는다.

 

ㄹ. 말소등기청구와 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다.

 

ㅁ. 원고의 피상속인이 자신이 진정한 상속인이고 후행 보존등기로부터 상속을 원인으로 이루어진 소유권이전등기나 후속등기는 무효라는 이유로 소유권말소등기의 소를 제기하였다가 상속회복청구의 소(민법 제999조)에 해당한다는 이유로 패소 판결이 확정된 경우, 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라는 이유로 말소등기(민법 제214조)를 구하는 원고의 후소가 전소의 기판력에 저촉된다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄴ, ㅁ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ ⑤ ㄷ, ㅁ

 

【문제 8】 甲은 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 대여금청구의 소를 제기하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 법원은 乙이 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 직권으로 조사할 사항이 있더라도 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다.

 

ㄴ. 乙이 소장 부본을 송달받은 날부터 30일이 지난 뒤라도 판결이 선고되기까지 甲의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하면 법원은 더 이상 무변론 판결을 할 수 없다.

 

ㄷ. 乙이 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에도 특별한 사정이 없는 한 법원은 무변론 판결을 할 수 있다.

ㄹ. 甲이 출석하지 아니한 변론기일에 乙은 자신의 준비서면에 적지 않았다고 하더라도 상계항변을 할 수 있다.

 

ㅁ. 乙이 준비서면을 제출한 후 변론기일에 불출석하여도 법원은 乙이 그 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 甲에게 변론을 명할 수 있다.

 

① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㅁ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ

 

【문제 9】 다음 사례를 읽고 틀린 것을 모두 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 따름)

甲은 乙에게 이행기를 2014. 2. 2.로 약정하여 5,000만원을 대여하여 주었고 乙은 丙에게 5,000만원의 채권이 있었으며 이행기는 2014. 1. 26.이다. 또한 丁도 乙에게 5,000만원의 채권을 가지고 있었으며 이행기는 2014.1.26.이다.

 

ㄱ. 甲이 2014. 2. 3. 乙에게 대여금청구의 소를 제기하여 소송이 진행 되고 변론이 모두 종결 된 후 甲은 자신의 채권을 A에게 양도하였다. 그 후 원고패소판결이 선고되고 판결이 확정된 뒤 A가 다시 乙을 상대로 대여금청구의 소를 제기하는 경우 A는 계쟁물의 승계인에 해당하며 이 때 계쟁물인 대여금청구권은 채권적 청구권이므로 판례에 따르면 A는 제218조 제1항의 변론종결 뒤의 승계인에 해당하지 않아 판결의 효력이 미치지 않는 자로서 A의 소는 중복소제기에 해당하지 않는다.

 

ㄴ. 채권자 甲의 채권자대위소송 계속 중 채무자 乙이 丙을 상대로 이행의 소를 제기한 경우 甲이 받은 판결의 효력은 채무자가 대위소송 계속을 알았을 경우에만 미치므로 이 경우에만 乙의 소송은 중복소제기가 된다.

 

ㄷ. 채무자 乙이 丙에게 소를 제기하여 소송계속 중 채권자 甲이 丙에게 채권자대위소송을 제기한 경우 甲의 소제기는 당사자적격은 있지만 중복소제기에 해당하여 부적법하다.

 

ㄹ. 채권자 甲의 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자 丁이 다시 대위소송을 제기한 경우 채무자 乙이 甲과 丁의 대위소송이 계속 중임을 알았을 경우에만 丁의 대위소송은 중복소제기가 된다.

 

ㅁ. 甲의 채권자대위소송의 제기로 甲의 乙에 대한 채권에 대해서 소멸시효 중단의 효력이 미친다.

 

① ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

【문제 10】 다음 사례를 읽고 옳은 것을 모두 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 따름)

甲은 乙을 상대로 대전지방법원에 대여금반환청구의 소(A소송)를 제기하고 이 소송의 절차진행 중 乙이 甲에 대해 갖고 있던 반대채권을 자동채권으로 하여 상계의 항변을 제출하였다. 그리고 乙은 甲을 피고로 상계의 항변으로 제출한 반대채권을 소송물로 하여 서울중앙지법에 별소(B소송)를 제기하였다.

 

ㄱ. B소송이 나중에 송달된 경우 B소송은 A소송에서 乙이 제출한 상계항변과 동일한 자동채권의 행사이므로 중복소제기에 해당된다.

 

ㄴ. 甲의 대여금 반환청구(A소송)의 소장 부본이 2014년 9월1일에 乙에게 도달하여 2014년 9월 15일에 상계의 항변을 제출하였고, B소송의 소장부본이 2014년 8월 15일 乙에게 도달한 경우, A소송에서 을이 제출한 상계항변은 방어방법에 불과하므로 중복소제기에 해당되지 않는다.

 

ㄷ. B소송이 나중에 송달된 경우 담당재판부가 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도하지 않은 채 이를 간과하고 판결한 경우 위법한 판결로서 甲은 법 제423조에 기한 상소를 할 수 있다.

 

ㄹ. 만약 甲의 대여금 반환청구(A소송)의 소장 부본이 2014년 8월 15일 乙에게 도달하여 2014년 8월 20일에 상계의 항변을 제출하고, 그 후 甲이 乙에 대한 대여금반환청구를 별소로 제기하여 2014년 9월 1일 乙에게 도달되어 소송이 진행되던 중에 별소의 판결이 먼저 난 경우, 이 판결 확정 전에는 상소, 확정 후에는 재심의 소로서 후소 판결을 취소할 수 있다.

 

ㅁ. 만약 甲의 대여금 반환청구(A소송)의 소장 부본이 2014년 8월 15일 乙에게 도달하여 2014년 8월 20일에 상계의 항변을 제출하고, 그 후 甲이 乙에 대한 대여금반환청구를 별소로 제기하여 2014년 9월 1일 乙에게 도달하여 소송이 진행되던 중에 별소의 확정판결이 먼저 나고, A소송의 판결이 확정된 경우 A소송이 재심의 대상이 된다.

 

① ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄴ, ㅁ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 : ②④⑤④⑤/③⑤⑤③②

※ 자료제공 : 합격의법학원