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2024 제13회 변호사시험 대비 민사소송법 선택형 기출변형 5_박승수 변호사
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  • 이선용 기자 | 2023.05.31 10:43 입력

박승수.jpg


【문제 1】 송달에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 소송서류를 송달받을 본인과 당해 소송에 관하여 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있는 수령대행인에 대하여는 보충송달을 할 수 없는 것이 원칙이지만, 생계를 같이 하는 동거인의 경우에는 그가 적극적으로 송달 받기를 거부하지 않는 이상 그에게 보충송달할 수 있다.

 

ㄴ. 판사의 공시송달명령에 의하여 공시송달을 한 이상 공시송달의 요건을 구비하지 않은 흠결이 있다 하더라도 공시송달의 효력에는 영향이 없다.

 

ㄷ. 서류를 송달받을 사람 또는 보충송달에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.

 

ㄹ. 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 민사소송법 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 재판장은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 명할 수 있다.

 

ㅁ. 채권양도통지서가 배달된 장소가 민사소송법상의 적법한 송달장소가 아닌 경우에는 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하지 아니하였다고 볼 것이다.

 

ㅂ. 송달장소에서 송달받을 자를 만나지 못할 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 변식할 지능이 있는 자에게 서류를 교부하는 보충송달의 방법에 의하여 송달할 수는 있으므로 우체국 창구에서 송달받을 자의 동거자에게 송달서류를 교부한 것은 적법한 보충송달이다.

 

① ㄱ, ㅁ ② ㄱ, ㄹ, ㅁ ③ ㄴ, ㅁ, ㅂ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㅂ

 

【문제 2】 추후보완항소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 피고가 아닌 원고에게 소장부본이 송달되어 자백간주에 의한 원고승소판결이 선고되고 판결정본 역시 위와 같은 방법으로 송달된 것으로 처리되었다면, 판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없어 소송행위의 추후보완 문제는 발생하지 않는다.

 

ㄴ. 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 경우 추후보완항소 제기기간의 기산점인 「민사소송법」 제173조 제1항의 ‘그 사유가 없어진 날’은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실만을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다.

 

ㄷ. 추후보완항소를 한 경우에는 확정판결에 의한 집행력이 정지되므로 별도로 집행정지결정을 받을 필요가 없다.

 

ㄹ. 소장부본이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 판결정본을 공시송달의 방법으로 송달한 경우에 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 항소기간이 경과하였다면 항소의 추후보완사유가 되지 않는다.

 

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

【문제 3】 甲은 乙을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 제1심 소송계속 중 사망하였는데, 甲의 상속인으로는 A, B, C, D가 있다. 다음 설명 중 잘못된 것은?

① 甲이 사망한 시점에 A, B, C, D 는 당연히 甲의 지위를 승계하므로 이들이 수계신청을 하지 않아도 당사자이다.

 

② 甲에게 소송대리인이 있는 경우에 법원이 당사자의 변경을 간과하여 사망한 甲 명의의 판결을 선고한 경우에는 상속인인 A, B, C, D 명의로 판결을 경정할 수 있다.

 

③ 甲이 소송대리인이 없이 소송을 진행해 오다가 사망하였음에도 법원이 당사자의 변경을 간과하여 수계절차를 거치지 않은 채 甲명의의 승소판결을 선고하였는데, 이 판결이 확정되었다면 A, B, C, D 명의로 승계집행문을 발부받아 乙을 상대로 강제집행을 할 수 있다.

 

④ 甲으로부터 상소에 관한 특별수권을 받은 소송대리인 丙이 제1심 소송을 수행하던 중 甲이 사망하고 패소판결을 받았는데, 丙은 A, B만을 상속인으로 알고 이들을 위해서만 항소를 제기한 후 항소기간을 도과하였더라도 C, D는 항소심에서 소송수계신청을 할 수 없다.

 

⑤ A, B, C, D는 소송절차가 중단된 제1심에 소송수계신청을 하여야 하므로 상소는 부적법하지만 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

 

【문제 4】 당사자가 사망한 경우 다음 설명 중 옳은 것은?

① 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 하였을지라도, 위 당사자가 소 제기 전에 사망한 경우라면, 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 한 소제기는 사망한 자를 원고로 하는 것이 되어 부적법하다.

 

② 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되지만, 소송절차는 명확해야 한다는 민사소송의 원칙상, 이 추인은 명시적으로 하여야하며 묵시적으로는 가능하지 않다.

 

③ 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속되며, 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

 

④ 당사자가 사망한 경우 소송대리인이 있으면 소송절차가 중단되지 아니하나(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들로부터 선임절차를 받아야 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다.

 

⑤ 설문 ④의 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이나, 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있다면 상소를 제기하였더라도 소송절차가 중단되지 않는다.

 

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【문제 5】 자백에 관한 다음 설명 중 타당하지 않은 것을 모두 묶은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 선행자백은 상대방에 의하여 원용되기 전이나 이에 상응하는 일치된 진술이 없는 때라도 자유롭게 철회할 수 없다.

 

㉡ 상대방 주장과 전부 일치해야 하는 것은 아니고 일치하는 부분에 한해 자백이 인정될 수 있다.

 

㉢ 자백이 진실에 어긋나거나 또는 착오로 말미암은 것임을 증명한 때라면 자백을 취소할 수 있다.

 

㉣ 재판상 자백은 법원을 구속하는 중대한 효력이 있으므로, 반드시 명시적으로 해야 하는 것이다.

 

㉤ 자백이 성립되었다고 하더라도 그 후 그 자백을 한 당사자가 자백을 취소하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 동의하면 반진실, 착오의 요건은 고려할 필요가 없이 자백의 취소를 인정하여야 한다.

 

㉥ 자백의 취소에 대하여 상대방이 아무런 이의를 제기하고 있지 않다면 그러한 사정만으로 자백의 취소에 동의하였다고 볼 수 있다.

 

① ㉠, ㉢, ㉣, ㉥

② ㉢, ㉣, ㉤, ㉥

③ ㉠, ㉢, ㉣

④ ㉢, ㉣, ㉥

⑤ ㉡, ㉣, ㉥

 

【문제 6】甲은 乙에게 매매계약에 기한 매매대금 청구의 소를 제기하면서 매매계약서를 그 증거로 제출하였다. 乙은 제1회 변론기일에서 甲이 주장하는 매매계약 체결사실과 매매계약서의 진정성립을 인정하였다. 그후 乙은 매매계약 체결사실을 다투고자 한다. 이 사안에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 乙이 위 자백을 취소하려면 그 자백이 진실에 어긋나는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 어긋나는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되지는 않는다.

 

② 乙의 자백 취소에 대하여 甲이 동의하면 진실에 어긋나는지 여부나 착오 여부와는 상관없이 자백의 취소는 인정된다.

 

③ 乙의 위 자백이 진실에 어긋난다는 사실이 증명된 경우라면 변론 전체의 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 법원이 인정할 수 있다.

 

④ 乙이 매매계약서의 진정성립에 관하여 한 자백은 보조사실에 관한 자백이어서 이를 자유롭게 취소할 수 있다.

 

⑤ 乙의 위 자백이 진실에 어긋난다는 사실의 증명은 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다.

 

【문제 7】 다음 중 옳은 것을 모두 고르시오.(다툼이 있으면 판례에 의함)

[공통된 사실관계]  甲은 乙을 상대로 대여금의 반환을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송에서 甲은 乙명의로 작성되어 있는 차용증서를 증거로 제출하였다.

 

[사례 1] 乙은 그 차용증서에 찍혀 있는 인영이 자신의 것임은 인정하면서도 자신은 날인한 사실이 없으며 다른 사람 A가 날인한 것이라고 주장하고 있다.

 

ㄱ. 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정하므로 차용증서는 일단 진정한 것으로 추정된다.

ㄴ. 乙이 진정성립을 부인하고 있으므로 문서제출자인 甲이 다시 차용증서의 진정성립에 대해 증명책임을 지고 이에 다른 증거를 제출하지 못하고 있다면 위 차용증서의 진정성립은 부정된다.

 

[사례 2] 甲은 제3자인 A가 乙의 인장을 가져와 날인한 사실을 주장하며 A에게 乙을 대리할 권한이 있었다고 주장하고 있고 이에 乙은 A에게 자신을 대리할 권한을 수여한 사실이 없다고 주장하고 있다.

ㄷ. 제358조의 추정이 성립하기 위하여서는 날인자인 A가 乙의 대리인이라는 점은 서증제출자인 甲이 증명하여야 한다.

ㄹ. 제3자인 A가 날인을 하였더라도 그 인영의 동일성이 인정되는 이상 차용증서의 진정성립은 추정된다.

 

[사례 3] 乙이 자기가 날인한 사실은 인정하였으나, 당시 백지문서였다고 주장하고 있다.

 

ㅁ. 乙이 날인할 당시 위 차용증서에 대해 제358조의 추정은 배제된다.

ㅂ. 乙의 위와 같은 주장에 대해 甲은 백지문서에 날인한 사실을 인정하면서 자신이 乙로부터 권한을 수여 받아 내용을 기재하였다고 주장하는 경우라면 甲은 그 기재 내용이 乙으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실을 증명할 책임을 진다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㅂ ③ ㄴ, ㄷ, ㅂ ④ ㄴ, ㄹ, ㅂ ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ

 

【문제 8】 서증에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「민법」상 사단법인 총회 등의 결의에 관한 의사정족수나 의결정족수의 충족 여부가 다투어져 총회결의의 성립 여부가 문제되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 의사정족수 등 절차적 요건의 충족 여부는 제출된 의사록 등의 기재에 의하여 판단하여야 하고, 그 의사록 등의 증명력을 부인할 만한 특별한 사정은 결의의 효력을 다투는 측에서 구체적으로 주장·증명하여야 한다.

 

② 서증을 신청한 당사자가 문서의 사본을 서증으로 제출한 경우 문서 원본의 제출이 불가능한 상황에서는 원본의 제출이 요구되는 것은 아니지만, 이러한 때에는 해당 서증의 신청 당사자가 원본 부제출을 정당화할 수 있는 구체적 사유를 주장·증명하여야 한다.

 

③ 甲과 乙 사이의 계약서에 乙의 인장을 날인한 사람이 乙이 아니라 丙이라는 점에 대해서는 甲과 乙 사이에 다툼이 없는데, 乙은 자신이 丙에게 위 계약을 체결할 권한을 수여한 사실이 없다고 주장할 경우 위 계약서를 서증으로 제출한 甲은 丙이 乙로부터 권한을 위임받아 그 정당한 권원에 의해 乙의 인장을 날인하였음을 증명하여야 한다.

 

④ 甲 명의의 날인만 되어 있고 그 내용이 백지로 되어 있는 문서를 교부받아 甲이 아닌 사람이 그 백지부분을 보충한 것으로 인정되는 경우, 그 문서를 서증으로 제출한 당사자는 그 보충 기재된 내용이 甲으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 점을 증명하여야 한다.

 

⑤ 甲은 乙에게 1억 원을 빌려 주었고 丙이 위 대여금채무를 연대보증하였다고 주장하면서 乙과 丙을 상대로 1억 원의 지급을 구하는 소를 제기하고 법원에 차용금증서를 서증으로 제출하였는데, 위 차용금증서에는 채권자가 ‘丁’으로, 채무자가 ‘戊’로, 연대보증인이 ‘丙’으로 기재되어 있고, 증인 A에 대한 증인신문 결과 甲과 乙 사이에 1억 원의 금전소비대차계약이 체결된 사실이 인정된 경우, 법원의 심리 결과 丙이 위 차용금증서의 실제 채무자는 乙이라는 사실과 그 실제 채권자는 甲이라는 사실을 알고 있었다는 점이 인정되더라도, 법원은 丙이 乙의 甲에 대한 위 대여금채무를 연대보증한 사실을 인정하여 甲의 丙에 대한 청구를 인용할 수 없다.

 

【문제 9】 다음 변론절차에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 법원으로서는 다툼 있는 사실을 증명하기 위하여 제출한 증거가 당사자의 부주의 또는 오해로 인하여 불완전·불명료한 경우에는 당사자에게 그 제출된 증거를 명확·명료하게 할 것을 촉구하거나 보충할 수 있는 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리한 채 제출된 증거가 불완전·불명료하다는 이유로 그 주장을 배척하는 것은석명의무 또는 심리를 다하지 아니한 것으로서 위법하다.

 

② 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않으므로 소송당사자 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 따라서 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고, 그러한 보충송달은 무효라고 본다.

 

③ 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있으나, 다만 피고가 당해 판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 대하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되더라도 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 것으로 추인하여 책임질 수 없는 사유가 소멸하였다고 볼 수 없다.

 

④ 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 위의 특별한 사정을 인정할 수 있고, 제1심판결이 있었던 사실을 알게 된 후 대처방안에 관하여 변호사와 상담을 하거나 추완항소 제기에 필요한 해외거주증명서 등을 발급받은 경우에도 마찬가지이다.

 

⑤ 유체동산 압류집행을 당하였다는 등의 사정만으로는 위의 특별한 사정을 인정하기 어렵고, 나아가 채권추심회사 직원과의 통화 과정에서 사건번호 등을 특정하지 않고 단지 ‘판결문에 기하여 채권추심을 할 것이다.’라는 이야기를 들은 경우에도 당해 제1심판결이 있었던 사실을 알았다거나 위의 특별한 사정이 인정된다고 볼 수 없다.

 

【문제 10】 다음 변론절차에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 당사자가 다른 소송의 재판절차에서 송달받은 준비서면 등에 당해 사건의 제1심 판결문과 확정증명원 등이 첨부된 경우에는 그 시점에 제1심 판결의 존재 및 공시송달의 방법으로 송달된 사실까지 알았다고 볼 것이므로, 다른 소송에서 선임된 소송대리인이 그 재판절차에서 위와 같은 준비서면 등을 송달받았다는 사정만으로도 이를 당사자가 직접 송달받은 경우와 동일하게 볼 수 있다.

 

② 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이란, 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란하게 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 피고가 소 제기 사실을 알고 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치하였다는 등의 사정을 말한다.

 

③ ‘변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양 쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다.

 

④ 민사소송법 제185조 제2항은 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정하는 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다.

 

⑤ 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다.

 

정답 : ④④④③①/④②⑤③①

※ 자료제공 : 합격의법학원

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