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2024년도 변호사시험 대비 민사소송법 선택형 기출변형 7_박승수 변호사
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  • 이선용 기자 | 2023.06.02 10:40 입력

박승수.jpg


【문제 1】 기판력의 시적 범위에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 기판력의 표준시는 사실심의 변론종결시(무변론판결의 경우는 판결선고시)가 되며 표준시 전의 과거의 권리관계에 관하여는 기판력이 발생하지 아니한다.

 

② 기판력은 그 소송의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이며 그 당시 알 수 있었거나 또는 알고서 이를 주장하지 않았던 사항에 한하여 미친다고는 볼 수 없으며, 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지 나아가 그와 같이 알지 못한 데 과실이 있는지는 묻지 아니한다.

 

③ 원고가 증여를 원인으로 한 소유권확인청구의 소에서 패소 확정된 뒤, 원고가 변론종결 전에 주장할 수 있었던 상속사실을 들어 소유권확인의 소를 제기한 경우는 기판력의 객관적 범위 및 시적 범위에서 차단된다.

 

④ 원고가 소유권에 기한 토지인도소송에서 소유권이 없음을 이유로 패소 확정된 뒤 원고가 다시 변론종결 전에 주장할 수 있었던 원고에게로 소유권이 환원된 사실을 들어 동일한 소를 제기한 경우는 기판력의 객관적 범위 및 시적 범위에서 차단된다.

 

⑤ 원고가 소비대차계약 사실을 주장하면서 대여금청구의 소를 제기하여 승소 확정된 뒤 패소한 피고가 변론종결 전에 이미 변제했음을 이유로 채무부존재 확인의 소를 제기하는 경우라면 이는 기판력에 저촉되지 않는다.

 

【문제 2】 다음 중 기판력의 시적 범위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고르면?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치므로, 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에도 기판력의 효력이 차단되지 아니한다.

 

ㄴ. 불법행위로 인한 인신손해에 대한 손해배상청구소송에서 판결이 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우 변론 종결 뒤 발생한 새로운 사유에 해당한다.

 

ㄷ. 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것뿐만 아니라 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정도 포함된다.

 

ㄹ. 공동상속재산에 대한 소유권확인청구가 기각되었으나 뒤에 협의분할에 의하여 소유권을 취득한 경우 변론 종결 뒤 발생한 새로운 사유에 해당한다.

 

ㅁ. 정기금판결에 대한 변경의 소에서 형평을 침해할 특별한 사정이 생기지 아니하였다는 이유로 원고패소판결이 확정된 뒤, 변론종결 뒤에 특별한 사정이 생긴 경우에 해당한다.

 

ㅂ. 전소에서 피담보채무의 변제로 양도담보권이 소멸하였음을 원인으로 한 소유권이전등기의 회복 청구가 기각되었다면, 장래 잔존 피담보채무의 변제를 조건으로 소유권이전등기의 회복을 청구하는 것은 동일한 소송물에 대한 청구이므로 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다.

 

① ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

② ㄴ, ㄹ, ㅁ

③ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ

④ ㄹ, ㅁ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

【문제 3】 정기금판결에 대한 변경의 소에 대한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 정기금판결에 대한 변경의 소는 판결 확정 뒤에 발생한 사정변경을 이유로 하는 경우는 물론이고, 종전 확정판결의 결론이 위법·부당하다는 등의 사정을 이유로 정기금의 액수를 바꾸어 달라고 하는 경우에도 허용된다.

 

② 토지의 전 소유자가 제기한 부당이득반환청구소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람은 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판력이 미치는 제3자에 해당하여 위 소송에서 내려진 정기금 지급을 명하는 확정판결의 기판력이 미치므로, 토지의 전 소유자가 앞서 제기한 부당이득반환청구소송에서 내려진 정기금판결에 대하여 변경의 소를 적법하게 제기할 수 있다.

 

③ 설문 ②에서 토지의 전 소유자가 제기한 부당이득반환청구소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람은 토지의 무단 점유자를 상대로 다시 부당이득반환청구의 별소를 제기할 수 있다.

 

④ 전소 판결에서 인용된 임료액이 상당하지 아니하게 되는 등 경제적 사정의 변경으로 당사자 간의 형평을 심하게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는, 일부청구임을 명시하지는 아니하였지만 명시한 경우와 마찬가지로 그 청구가 일부청구이었던 것으로 보아, 전소판결의 기판력이 그 일부청구에서 제외된 위 차액에 상당하는 부당이득금의 청구에는 미치지 않는 것이므로 토지의 소유자는 점유자를 상대로 새로 소를 제기하여 전소 판결에서 인용된 임료액과 적정한 임료액의 차액에 상당하는 부당이득금의 반환을 청구할 수 있으나 정기금판결에 대한 변경의 소가 도입된 이후에는 이와 같은 별소제기는 허용되지 않는다.

 

⑤ 불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결한 뒤에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우라도 이는 전소송물과 동일한 소송물이라고 볼 것이어서 그 후 적극적 손해에 대한 별소청구는 허용되지 않는다.

 

【문제 4】 다음 실권효와 관련된 보기의 설명 중 틀린 것을 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 乙을 상대로 소비대차계약에 기해서 1억 원의 대여금청구를 하여 승소확정된 뒤 乙이 후소로 소비대차계약을 취소한다고 하며 청구이의의 소를 제기한 경우, 이는 전소에서 주장할 수 있었던 채무자체의 하자를 주장하는 것으로서 실권된다고 보아야 한다.

 

② 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도, 변론종결한 뒤에 이르러 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 2항이 규정하는 「이의원인이 변론종결한 뒤에 생긴 때」에 해당하는 것으로서, 당사자가 전소 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.

 

③ 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구소송에서 임차인이 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물 매매대금의 지급을 구할 수 있다.

 

④ 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면, 상속인의 고유재산에 관하여는 기판력이 미치지 않는다.

 

⑤ 상속인이 상속채무이행의 소의 변론종결 전에 상속포기를 하였음에도 불구하고 이를 주장하지 않아서 패소확정된 뒤 그 후 상속포기를 주장하면서 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

 

합격.jpg

 

【문제 5】 판결의 효력에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 고르시오.(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 무효인 판결에 대해 확정 전 상소를 제기하면 ʻ상소의 대상적격ʼ이 없다는 이유로 ʻ상소각하ʼ 판결을 한다.

 

② 소송계속이 종료되었음을 간과한 판결ʼ에 대해서 상소를 제기하면 상소심은 원판결을 취소하고 ʻ소송종료선언ʼ을 한다.

 

③ 제1심 판결의 판결정본이 제소자가 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방 아닌 다른 사람이 그를 수령한 경우 상대방이 이를 안 경우 비록 그 상소기간이 도과하였더라도 이는 추후보완의 대상이 되고 확정이 된 경우라면 재심으로 그 취소를 구할 수 있다.

 

④ 송달받을 자로 지정된 참칭대표자에 대한 송달은 무효의 송달이 아니므로, 송달받은 때로부터 항소기간이 진행되고 그 판결은 항소기간이 만료된 때에 확정된다고 한다.

 

⑤ 부당이득·말소등기의 경우 자백간주에 의한 판결의 편취의 경우를 제외하고, 편취된 판결에 의한 강제집행의 경우 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 부당이득청구의 별소를 제기할 수 없다.

 

【문제 6】 다음의 판결의 효력에 관한 설명 중 잘못된 것을 모두 모은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 제1심 판결의 판결정본이 부적법하게 공시송달된 경우 그 상소기간이 도과한 경우에도 항소제기로 그 판결의 취소를 구할 수 있다.

 

㉡ 판결의 편취에 의해 불법행위로 인한 손해배상청구를 하는 경우 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되어야만 별소를 제기할 수 있다.

 

㉢ 편취판결에 대한 재심의 소를 제기하면서 소송경제상 이에 관련청구로 말소등기청구를 함께 병합제기할 수 있다.

 

㉣ 편취판결에 의한 강제집행신청은 그 자체가 권리남용에 해당한다는 점에서 변론종결 뒤에 새로이 발생한 권리남용의 경우로 보아 청구이의의 소를 인정한다.

 

㉤ 설문 ㉣의 경우 편취판결에 의해 등기를 편취당한 경우 강제집행을 막기 위해서 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

 

① ㉠, ㉡, ㉤

② ㉠, ㉡, ㉢, ㉤

③ ㉡, ㉢, ㉤

④ ㉡, ㉢, ㉣

⑤ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣, ㉤

 

【문제 7】 다음 각 사안의 후소 내지 청구 병합이 재소금지에 해당하여 부적법한 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲은 乙로부터 A부동산을 매수하였는데, 원래 乙의 소유인 A부동산에 관하여 丙 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되었다고 주장하면서 소유자인 乙을 대위하여 丙을 상대로 A부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 제1심에서 원고인 甲이 승소하였으나, 항소심에서 甲은 소를 적법하게 취하하였다. 그런데 위 소송이 제기된 사실을 알고 있었던 乙은 甲이 소를 취하하자 丙을 상대로 하여 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소를 제기한 경우.

 

ㄴ. 甲은 자신의 토지에 불법으로 건물을 건축하여 점유하고 있는 丙을 상대로 하여 건물철거를 청구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소하였다. 위 소송이 항소심에 계류중 丙이 건물을 철거하기로 하자 甲은 위 소를 취하하였으나, 여전히 丙은 위 건물을 철거하지 않고 있다. 이에 위 소의 취하 후에 甲으로부터 위 토지에 대한 소유권을 양수한 乙이 丙을 상대로 하여 위 건물의 철거를 구하는 소를 제기한 경우.

 

ㄷ. 乙 학교법인이 경영하는 대학에서 교수로 재직하다가 면직된 甲은 면직사유가 없음에도 불구하고 적법한 절차도 거치지 않고 위법하게 면직처분을 하였다 하여 乙을 상대로 위 면직처분무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 위 면직처분이 적법유효하다는 이유로 패소판결을 선고받고 항소하여 그 소송의 계속 중 위 소를 취하하였다. 그 후 甲은 위 면직처분이 당연무효임을 전제로 하여 다시 면직 이후의 봉급액지급청구의 소를 제기한 경우.

 

ㄹ. 甲은 乙을 상대로 서울 신립동 소재의 가옥에 대한 소유권확인의 소를 제기하였다. 소송에서 甲은 乙이 그 가옥이 자신의 소유라고 주장하면서 점거하고 있으나 그 가옥은 甲 자신이 丙으로부터 1992.5.1.에 증여받았다고 주장하였다. 제1심법원은 甲이 증여받은 사실이 인정되지 않는다고 하여 청구기각판결을 선고하고 이에 甲이 항소하였는데, 항소심 진행 중에 그 소를 취하하였다. 그로부터 한 달 뒤에 甲은 다시 자신이 丙으로부터 1992.7.1.에 매수하였으므로 자신이 소유자라고 주장하면서 乙을 상대로 가옥인도청구의 소를 제기한 경우.

 

ㅁ. 甲은 버스회사인 乙소속 버스를 타고 가다가 교통사고로 중상을 입어 3천만 원의 손해를 입었다. 이에 甲은 乙을 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데 제1심에서 패소하였다. 항소심에서 甲은 청구를 계약불이행에 기한 손해배상을 구하는 것으로 교환하였다. 그러나 자신이 없어서 뒤에 다시 제1심에서 주장하였던 불법행위에 기한 손해배상청구의 주장을 추가적으로 병합하고자 한다.

 

ㅂ. 甲(지분 1/2)과 乙(지분 1/2)은 X건물의 공유자로서 본 건물 1층을 불법점유하고 있는 丙을 상대로 건물인도청구 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받은 후 항소심 계속 중 乙이 자기 지분 모두를 甲에게 양도하고 소를 취하하자 甲이 소의 교환적 변경 및 추가적 변경을 통해 양도받은 1/2공유지분에 기한 건물명도청구를 추가하고 청구취지를 변경한 경우.

 

① ㄱ, ㄴ, ㄷ

② ㄷ, ㄹ, ㅁ

③ ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

④ ㄱ, ㄷ, ㅁ

⑤ ㄷ, ㅁ, ㅂ

 

【문제 8】소의 취하 및 재소금지의 원칙에 대한 다음 설명 중 틀린 것을 모두 묶은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 제1심에서 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 위 소를 취하하고, 다시 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 추가하는 신청을 한 경우 소송물이 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구권으로 동일하므로 재소금지에 해당한다.

 

㉡ 소의 취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소취하의 효력이 발생할 수 없으나, 후에 다시 동의한다면 그 때에 소취하의 효력이 생긴다.

 

㉢ 아버지 소유 부동산을 증여받았음을 전제로 그 소유권의 확인을 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 패소판결 후 소취하 한 뒤에 아버지가 사망함에 따라 그 지분소유권을 상속받았음을 전제로 그 지분소유권의 확인을 구하는 소를 제기한 것은 재소금지에서 말하는 동일한 소가 아니다.

 

㉣ 甲이 국가를 상대로 하여 국가배상법에 의한 손해배상을 구하는 소를 서울중앙지방법원에 제기하였는데, 위 소송계속 중에 위와 동일한 소를 대전지방법원에 제기한 후 후소의 항소심에서 甲이 후소를 취하한 경우 후소가 중복소제기이므로 전소는 재소금지에 해당하지 않는다.

 

㉤ 매수인이 매도인을 상대로 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받았으나, 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 교환적 변경하였다 하더라도, 그 후 토지거래허가를 받고 나서 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.

 

① ㉠, ㉡, ㉢, ㉣

② ㉠, ㉡, ㉣

③ ㉢, ㉣, ㉤

④ ㉠, ㉤

⑤ ㉢, ㉤

 

【문제 9】 소취하에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 본안에 대한 변론이 진행된 후 원고 甲이 법원에 소취하서를 제출하자 피고 乙은 甲의 소취하에 대한 동의를 거절하였다가 소취하 동의 거절의사를 철회하고 다시 동의를 한 경우, 甲의 소취하의 효력은 乙이 다시 동의한 때에 발생한다.

 

② 甲이 乙을 상대로 매매를 원인으로 A 건물의 인도를 청구하였으나 패소한 후 항소심에서 이미 지급한 매매대금반환을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다가 다시 위 매매를 원인으로 A 건물의 인도를 구하는 것으로 청구를 변경하는 것은 적법하다.

 

③ 甲으로부터 대여금채권을 상속한 乙과 丙은 변호사 B를 소송대리인으로 선임하여 채무자 丁을 상대로 대여금청구의 소를 제기하였는데, 소송대리권을 수여할 당시 B에게 소취하에 대한 권한도 수여하였다. 소송계속 중에 丙은 B에게 자신의 소를 취하할 것을 의뢰하였고, B는 그의 사무원 C에게 丙의 소취하서만을 제출할 것을 지시하였는데, C의 착오로 B의 의사에 반하여 乙과 丙의 소를 모두 취하하는 내용의 소취하서를 법원에 제출한 경우 乙은 자신의 소취하를 철회할 수 있다.

 

④ 甲이 乙을 상대로 제기한 청구이의 소송에서 甲의 청구를 기각한 판결이 확정된 후 丙이 공동소송적 보조참가의 요건을 구비하여 甲 측에 대한 참가신청을 하면서 재심의 소를 제기한 경우, 甲이 丙의 동의 없이 재심의 소를 취하하더라도 그 효력이 없다.

 

⑤ 甲은 乙이 사망한 사실을 모르고 乙을 피고로 표시하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소하였는데, 乙의 단독상속인 丙이 이러한 사실을 알고 항소를 제기하였고 甲이 항소심에서 丙의 동의를 얻어 소를 취하한 경우에는, 甲은 丙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 없다.

 

【문제 10】 소송상 화해에 관한 다음 설문을 읽고 틀린 것을 모두 고르시오.(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

[사례]  甲은 乙에게 5억원의 대여금청구를 구하는 소를 제기하였다. 그 후 소송의 화해기일에서 乙은 甲에게 5억원의 채무가 있음을 인정하며 5억원 상당의 乙명의의 X토지를 대물변제하기로 하는 내용의 소송상 화해가 성립되었다. 그러나 X토지는 A종중이 그 종중원인 乙에게 명의신탁한 토지로서 乙이 이를 임의로 처분하였음이 밝혀졌다.

 

ㄱ. 소송상 합의시 乙이 명의신탁사실을 고지하지 않고 적극적인 사술을 동원하여 甲을 기망한 경우라고 하더라도 소송상 합의는 유효하다.

 

ㄴ. 위 소송상 합의 후 A종중이 소유권에 의한 이전등기말소청구를 통하여 적법하게 乙명의의 등기가 말소되고 乙이 이를 다시 乙명의로 되돌려 받을 기타 어떠한 방법도 없는 상황이라면 甲은 乙의 채무불이행 사실을 들어 소송상 화해를 해제할 수 있다.

 

ㄷ. 화해를 사기를 이유로 취소할 수 있으므로 소송상 화해는 기판력이 발생하지 아니한다.

 

ㄹ. 소송상 합의 후 甲이 乙을 사기죄로 고소하여 확정판결을 받은 경우라면 甲은 그 후 법 제461조의 준재심의 방법에 의하여 위 소송상 합의를 취소할 수 있다.

 

ㅁ. 제소전 화해도 재판상 화해이므로 소송행위로써 확정판결과 동일한 효력이 있고 ʻ창설적 효력ʼ을 가지는 것은 아니다.

 

① ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ, ㅁ

④ ㄴ, ㄷ

⑤ ㄴ, ㅁ

 

정답 : ⑤④③⑤③/②④②④③

※ 자료제공 : 합격의법학원

[ 이선용 gosiweek@gmail.com ]
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