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2024년도 변호사시험 대비 민사소송법 선택형 기출변형 8_박승수 변호사
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  • 이선용 기자 | 2023.06.05 10:47 입력

박승수.jpg


【문제 1】 다음의 상소에 대한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익이 인정된다.

 

② 제1심에서 전부 승소한 원고도 항소심 계속 중 피고만이 항소를 한 경우에 그 청구취지를 확장·변경할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 되는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지로도 볼 수 있어 청구취지의 확장에 따라 제1심보다 항소심의 인용액이 늘어났다고 하여서 불이익변경금지원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.

 

③ 소 부적법각하의 제1심 판결에 대하여 원고가 항소하였으나, 항소법원에서 심리한 결과 소는 적법하나 본안이 청구기각 될 사안으로 판단되는 경우에 불이익변경금지의 원칙 상 제1심판결을 취소하고 청구기각의 판결을 할 수 없다.

 

④ 항소심에서 교환적으로 변경된 신청구에 대하여 배척하여야 할 경우에는 항소법원은 원고청구 기각의 주문을 표시하여야 하고 그 주문 표시가 제1심과 일치하는 것이라도 항소 기각의 주문 표시를 하여서는 안된다.

 

⑤ 甲은 乙을 피고로 하여 1억 원의 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 乙은 1억 원의 대여금채권으로 상계항변을 하였고, 법원은 乙의 상계항변을 인용하여 원고청구를 기각한 경우 乙은 전부승소하였기 때문에 항소를 제기할 수 없다.

 

【문제 2】 매도인 甲은 자신의 소유인 대지를 매수인 乙에게 매도하는 매매계약을 체결하고 바로 이전등기까지 경료해 주었다. 매수인 乙은 이 사건 부동산을 담보로 제공해서 돈을 대출받아 매매대금 200,000,000원 및 연 20%의 약정이자를 매매계약 체결시점부터 1년 안에 지급하기로 약속하였다. 그러나 매수인 乙은 1년이 경과하도록 매매대금의 지급을 이행하지 않았다. 이에 매도인 甲은 매수인 乙을 상대로 매매대금 원금인 금 200,000,000원의 지급을 구하는 이행의 소를 제기하였고 1심에서 전부 승소판결을 선고받았다. 이에 피고 乙은 1심 판결에 대해 전부불복하는 취지의 항소를 제기하였다. 그러자 원고 甲은 이를 괘씸하게 여기고 약정이자 청구를 항소심에서 추가적으로 병합하였다. 이에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 항소심에서 약정이자청구를 추가적으로 병합신청한 것은 청구의 변경에 해당하며, 그 성질은 단순병합에 해당한다.

 

② 甲의 항소심에서의 추가적 병합신청에 대해 乙의 동의를 얻지 않은 경우라도 甲의 추가적 병합신청은 적법하다.

 

③ 제1심에서 전부승소한 甲의 항소심에서의 추가적 병합신청은 항소의 이익이 필요 없다.

 

④ 만약 乙이 항소를 취하한 경우라면 항소는 소급적으로 그 효력을 잃게 되고, 항소심 절차는 종료되며 제1심 판결은 확정된다.

 

⑤ 위 ④와 같이 乙이 항소를 취하한 경우 甲의 약정이자청구가 항소할 수 있는 기간 내에 제기한 독립의 부대항소라면 항소심은 乙의 항소취하에도 불구하고 甲의 약정이자청구를 심판할 수 있다.

 

【문제 3】 상소심 절차에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲은 乙을 피고로 하여 1억 원의 매매대금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 乙은 1억 원의 대여금채권으로 상계항변을 하였고, 법원은 원고의 수동채권의 존재와 피고의 자동채권의 존재를 인정하면서, 乙의 상계항변을 인용하여 원고청구를 기각하고, 이에 원고만 항소한 경우 항소심이 자동채권은 존재하나 수동채권이 부존재한다고 판단한 경우 항소심은 항소를 인용하여 제1심 판결을 취소하고 청구기각 판결을 해야 한다.

 

② 위 ①의 경우 피고만 항소한 경우 항소심이 자동채권은 존재하나 수동채권이 부존재한다고 판단한 경우 항소심은 제1심판결이 그 이유는 부당하다고 하여도 다른 이유로 정당하다고 인정할 때이므로 제414조 2항에 의해 항소기각판결을 해야 한다.

 

③ 위 ①의 경우 피고만 항소한 경우 항소심이 자동채권은 부존재하나 수동채권이 존재한다고 판단한 경우 항소심은 자동채권이 인정되지 않는다는 이유로 제1심판결을 취소하여 청구인용판결을 해야 한다.

 

④ 甲이 乙을 상대로 1억 원의 대여금청구의 소를 제기하였고, 乙은 전액을 변제하였다고 항변하였으며, 이에 제1심은 乙의 변제항변을 일부 인정하여 4,000만 원만 인용하였고, 이에 원고만이 항소하자, 항소심에서 乙은 자신의 甲에 대한 1억 원의 물품대금채권으로 상계한다고 주장하였고, 항소심은 乙의 변제의 항변은 이유가 없고 乙 제출의 상계항변이 전부 이유 있는 것으로 인정된다고 판단한 경우 항소심법원은 불이익변경금지의 원칙상 원고가 불복한 6,000만 원에 대해서만 패소판결을 하게 된다.

 

⑤ 甲이 乙을 상대로 1억 원의 대여금청구의 소를 제기하였고, 乙은 자신이 위 1억 원을 대여받은 사실이 없고, 만약 빌렸다고 하더라도 전액을 변제하였다고 주장하였으며, 제1심법원은 乙이 甲으로부터 대여받은 사실이 없다고 판단하여 청구기각판결을 선고하였고, 甲만이 항소하였으며, 항소심법원은 乙이 甲으로부터 대여받기는 하였지만, 乙의 변제항변이 이유 있다고 판단한 경우 항소심법원은 항소를 기각하는 판결을 하여야 한다.

 

【문제 4】 항소취하와 부대항소에 관한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 항소의 취하는 항소제기 후 항소심의 종국판결 선고 전까지 할 수 있으므로 대법원의 파기환송판결 후 환송심법원에서 항소인이 항소를 취하할 수 있다.

 

② 항소심에서, 제1심 사실인정에 따르는 경우에 전부승소한 원고의 부대항소가 있는 경우에도 원고의 과실상계 정도를 제1심과 달리 새로이 정할 수는 있다 할 것이므로 제1심의 과실상계 정도와 다르게 인정할 수 있다.

 

③ 민사소송법 제268조 제4항에서 정한 항소취하 간주는 법원의 재판이 이므로 상고의 대상이 되는 종국판결에 해당하여 항소취하 간주의 효력을 다투려면 민사소송규칙 제67조, 제68조에서 정한 절차에 따라 항소심 법원에 기일지정신청을 할 수는 없고, 상고를 제기할 수 있다.

 

④ 항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것에 지나지 아니하므로, 항소 자체의 효력에 아무런 영향이 없다.

 

⑤ 원고가 제1심에서 금원의 수령과 동시에 소유권이전등기의 말소를 구하여 승소판결을 받았는데 이에 대하여 피고만이 항소를 제기한 경우 항소심에서 원고가 금원 수령과의 동시이행부분을 철회한 것을 부대 항소로 보아 등기말소 청구만을 인용하는 변경 판결을 한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

 

합격.jpg

 

【문제 5】 甲은 乙에 대하여 2억 원의 매매대금과 공작물인도를 구하는 청구를 병합하여 소를 제기하였다. 옳지 않은 것을 모두 고르시오.(다툼이 있으면 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 1심에서 매매대금청구 부분은 패소하고 공작물인도청구 부분은 승소한 후 패소한 매매대금청구 부분 중 일부인 2,000만 원 부분에 대하여만 항소를 제기하였다가 항소심 계속 중 2억 원으로 항소취지를 확장할 수 있다.

 

ㄴ. 甲이 1심에서 전부패소 후 매매대금청구 부분만 항소하였다가 공작물인도청구 부분도 항소취지로 추가할 수 있다.

 

ㄷ. 甲이 1심에서 전부패소 후 2억 원의 매매대금청구 부분 중 일부인 2,000만 원 부분에 대해서만 항소를 제기하였다가 항소심에서 패소하자 상고를 제기하였고, 상고심에서 파기환송한 후 환송심에서 2억 원으로 항소취지를 확장할 수 있다.

 

ㄹ. 설문 ㄷ.에서 甲이 항소제기 후 항소기간 경과 전에 항소포기가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 위 항소포기를 철회하고 항소의 제기가 가능하다.

 

ㅁ. 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다.

 

① ㄴ, ㄷ, ㄹ

② ㄷ, ㄹ

③ ㄷ, ㄹ, ㅁ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

【문제 6】 상고에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 전부승소하여 상고하지 아니한 당사자는 상대방이 제기한 상고심에서 부대상고를 할 수 없다.

 

② 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 소송기록 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 하며, 상고인이 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 원칙적으로 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다.

 

③ 甲은 乙에 대한 임차권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 불법점유자 丙을 상대로 건물철거청구의 소를 제기하였고, 제1, 2심법원에서 甲과 乙 사이의 임대차계약은 무효이므로 피보전권리가 존재하지 아니한다고 판단하여 본안에 대한 심리 없이 소각하판결을 하였으나, 상고심법원은 이와 달리 임대차계약이 유효하므로 피보전권리는 존재한다고 판단한 경우, 상고심법원은 항소심판결을 파기하고 이 사건을 항소심 법원으로 환송하여야 한다.

 

④ 위 ③번에서 甲의 丙에 대한 채권자대위소송에서 제1심과 제2심은 乙의 토지 소유권을 인정하고, 丙의 무단점유를 인정하여 甲의 채권자대위소송에 대해서 청구인용판결을 선고하였고, 이에 丙이 상고하자 상고심은 乙의 토지소유권을 인정할 수 없다는 이유로 항소심판결을 파기환송한 경우 환송심은 乙이 甲에게 위 토지를 임대하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 甲의 대위소송을 소각하하는 판결을 선고할 수 없다.

 

⑤ 환송법원은 기속력 때문에 상고법원이 파기의 이유로 한 법률상 및 사실상의 판단에 따라야 하므로 파기 사유와 다른 판단을 할 수 없으나, 기속력 때문에 반드시 원심판결의 결론을 바꾸어야 하는 것은 아니다.

 

【문제 7】 상소에 관련된 다음 보기 중 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원판례가 아직 없는 상황인데 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 특별한 사정이 있는 경우에도 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라는 요건을 갖추지 아니하였다면 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석 ․ 적용의 잘못에 관하여 판단할 수 없다.

 

② 원고의 청구를 일부 기각하는 제1심판결에 대하여 피고는 항소하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 않았는데, 항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 경우, 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대하여 상고할 수 있다.

 

③ 원고 패소의 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 후 항소심에서 예비적 청구를 추가하면 항소심이 종래의 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 경우에는 예비적 청구에 대하여 제1심으로 판단하여야 한다.

 

④ 항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였다면 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과를 가져오는 것도 아니므로, 항소인이 항소심의 변론종결시까지 서면 또는 구두진술에 의하여 불복의 범위를 다시 확장할 수 없다.

 

⑤ 당사자 사이에 항소취하의 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않는 경우 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 없으므로, 이 경우 항소심법원은 항소의 이익이 없다고 보아 그 항소를 각하할 수 없다.

 

【문제 8】 재심의 소에 관련된 다음 보기 중 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 원래의 확정판결을 취소한 재심판결에 대한 재심의 소에서 원래의 확정판결에 대하여 재심사유를 인정한 종전 재심법원의 판단에 재심사유가 있어 종전 재심청구에 관하여 다시 심리한 결과 원래의 확정판결에 재심사유가 인정되지 않을 경우에는 재심판결을 취소하고 종전 재심청구를 기각하여야 하며, 그 경우 재심사유가 없는 원래의 확정판결 사건의 본안에 관하여 다시 심리와 재판을 할 수 있다.

 

② 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 경우, 당사자가 아닌 참가인인 공동소송적 보조참가인의 동의가 없더라도, 피참가인은 유효하게 재심의 소를 취하할 수 있다.

 

③ 항소심에서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다.

 

④ 법인이 당사자로서 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하여 이를 변론조서에 적은 경우에, 법인 등의 대표자가 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때에는 법인 등은 변론조서에 대하여 준재심의 소를 제기할 수 있고, 준재심의 소는 법인 등이 청구를 포기·인낙 또는 화해를 한 뒤 준재심의 사유를 안 날부터 5년 이내에 제기하여야 한다.

 

⑤ ‘법인 등이 준재심의 사유를 안 날’은 특별한 사정이 없는 한 법인 등의 대표자가 준재심의 사유를 안 날로서 그때부터 준재심 제기 기간이 진행되는 것이 원칙이므로 법인 등의 대표자가 준재심의 사유인 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하는 데에 필요한 권한을 수여받지 아니한 것에서 더 나아가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 법인 등의 이익에 배치되는 청구의 포기·인낙 또는 화해를 하였고 또한 상대방 당사자가 대표자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우에도 법인 등의 대표자가 준재심의 사유를 안 날로서 그때부터 준재심 제기 기간이 진행된다.

 

【문제 9】 재심에 대한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대법원의 환송판결을 대상으로 하여 제기한 재심의 소도 확정된 종국판결이므로 적법하다.

 

② 재심의 소에서 확정된 종국판결은 ʻ확정된 종국판결ʼ에 해당하지 않으므로 확정된 재심판결에 위 조항에서 정한 재심사유가 있을 때에는 확정된 재심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없다.

 

③ 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때 상고이유는 될 수 없지만 재심사유에 해당한다.

 

④ 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.

 

⑤ 대법원이 판례변경을 하면서 대법관 2/3 이상으로 구성하는 전원합의체에서 하지 않고, 그에 미달하는 소부(4인의 대법관으로 구성)에서 재판하면 제451조 제1항 제2호의 ʻ법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 재판에 관여한 때ʼ의 재심사유에 해당된다.

 

【문제 10】 항소에 관한 설명으로 잘못된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상소불가분의 원칙에 의하여 상소의 효력은 원심판결의 전부에 미치므로 항소인은 항소심의 변론종결시까지 어느 때나 심판의 범위를 확장할 수 있으며, 또 피항소인도 부대항소의 신청(제403조)을 할 수 있다.

 

② 통상공동소송의 경우에는 그 공동소송인 중 한 사람만 항소하면 그 자에 대한 청구부분에 대해서만 확정차단의 효력 및 이심의 효력이 생긴다.

 

③ 필수적 공동소송의 경우에는 그 공동소송인 중 한 사람만 항소하면 전원에 대하여도 확정차단 및 이심의 효력이 생긴다.

 

④ 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 법원이 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 경우에도 판결주문상으로는 원고가 전부승소한 것이므로 원고의 상소의 이익이 부정된다.

 

⑤ 원고의 청구일부인용의 판결에 대해 원고만이 그 패소부분에 항소를 제기하고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 아니한 경우 원고승소부분에 대한 상고는 상고이익이 없어 부적법하다.

 

정답 : ⑤⑤⑤③②/③③③③④

※ 자료제공 : 합격의법학원

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