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2024년 제13회 변호사시험 대비 민사소송법 선택형 기출변형 9_박승수 변호사
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  • 서광석 기자 | 2023.06.06 10:17 입력

박승수.jpg


【문제 1】 청구의 병합에 관한 사례에 대한 보기의 설명 중 틀린 것을 모두 고르시오.(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

[사례 1] 甲은 대구 사과 500박스를 가진 乙로부터 사과 100박스를 박스 당 5만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였는데 그 해 태풍과 흉작으로 사과 가격이 박스당 10만원으로 상승하자 乙이 그 이행기가 되어도 사과를 인도하지 않고 있다. 이에 甲은 乙에게 사과의 인도를 구하면서 그 인도불능에 대비하여 박스당 10만원의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

 

ㄱ. 乙이 가지고 있는 사과는 종류물로서 그 인도불능시의 가마당 10만 원의 지급을 구한 것은 집행불능에 대비한 대상청구라고 볼 수 있고 따라서 사안의 병합소송은 단순병합에 해당한다.

 

ㄴ. 다만 대상청구 부분은 변론종결한 뒤에 집행불능을 대비한 조건부 청구권으로서 청구기초가 성립되어 있다고 볼 수 없고 미리 청구 할 필요도 없어 부적법하다.

 

[사례 2] 독립운동가 丙의 후손인 甲은 그 집안의 家寶로 丙의 일기장을 소유하고 있었는데 전시회를 준비하던 乙의 부탁으로 그 일기장을 1천만원에 2달간 대영해 주었다. 그런데 반환 기간이 지나도 그림을 반환치 않자 甲은 乙을 상대로 소유권에 기한 일기장의 반환을 청구하는 동시에 변론종결 시 이행불능이 될 것을 대비하여 대상금 1억원의 손해배상을 구하는 소를 제기하였다.

 

ㄷ. 甲이 그 인도를 청구하면서 변론종결 시 이행불능이 될 것을 대비하여 1억원의 손해배상을 청구하는 것은 특정물의 인도청구와 이행불능을 대비한 대상청구의 병합으로 모두 현재이행의 소로서 적법하다.

 

ㄹ. 법원은 개별적으로 甲의 청구를 모두 인용하는 판결을 할 수도 있다.

 

① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄷ

 

【문제 2】 다음 병합소송에 관한 보기의 설명 중 틀린 것을 모두 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절차 내에서 동시에 심판될 수 없는 것이고 이러한 수개의 청구가 동일 소송절차 내에서 모순 없이 심리되기 위하여는 그 청구 간에 주위적, 예비적인 관계가 있을 것을 요한다.

 

ㄴ. 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구의 소송을 제기하여 항소심 진행 도중 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구를 추가하는 것은 양 청구 간에 관련성이 있으므로 예비적 청구로 병합하여 청구하여도 적법하다.

 

ㄷ. 명예훼손행위에 관하여 손해배상청구의 소송이 진행되고 있는 와중에 피고가 제1심판결 선고 후 행한 새로운 명예훼손행위를 청구원인으로 추가하였다면 동일한 청구취지에 대한 피고의 새로운 명예훼손행위를 원인으로 하는 손해배상청구만 추가하는 것으로 단일 청구로 보아 선택적 병합의 취지로서 허용될 수 없다.

 

ㄹ. 선택적 병합된 청구 전부에 대하여 판결하기에 성숙하면 전부판결을 하는 것이 원칙이나 원고의 청구취지는 결국 어느 하나를 인용해달라는 것이므로 여러 개의 청구 중 어느 하나를 인용하는 일부판결도 허용된다.

 

ㅁ. 선택적 병합의 경우 일부판결이 허용되지 않으므로 전부판결에 일부상소한 경우에는 상소불가분의 원칙이 적용되어 전부이심되며, 전부 심판의 대상이 된다.

 

① ㄱ, ㄴ

② ㄴ, ㄷ

③ ㄴ, ㄷ, ㄹ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

【문제 3】 청구의 객관적 병합에 관련된 다음 보기 중 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우에 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기할 수 없고 이유있다고 인정하는 청구만 파기하여야 한다.

 

② 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하나, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구도 소송상의 예비적 청구라고 할 수 있다.

 

③ 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하였는데 피고만이 항소한 경우에 병합의 형태와 ‘항소심의 심판 범위’가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 ‘병합청구의 성질’이 아닌 ‘당사자의 의사’을 기준으로 판단하여야 한다.

 

④ 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하였는데 피고만이 항소한 경우, 항소심은 불이익변경금지의 원칙에 따라 예비적 청구에 대한 청구인용판결만을 심판의 대상으로 하게 된다.

 

⑤ 제1차 청구는 민법 제265조 단서의 보존행위를 근거로 매매대금의 지급과 상환으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하고, 제2차 청구는 민법 제263조의 지분권에 기하여 지분에 관하여 매매대금의 지급과 상환으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 한 경우 제1순위 청구가 이유 없을 경우 제2순위 청구에 관하여 결론이 어떠하던 간에 그 당부를 판단하였어야 할 것이다.

 

【문제 4】 병합 소송에 관한 다음 보기 중 틀린 것을 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.

 

② 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우 그 누락된 부분에 대한 별소제기는 할 수 없다.

 

③ 제1심법원이 주위적 청구를 인용한데 대하여 피고 乙이 항소하였고, 상소불가분의 원칙이 적용되어 전부이심되지만, 불이익변경 금지의 원칙이 적용되어 주위적 청구만 심판의 대상이 되기 때문에 항소심 주위적 청구가 이유가 없고 예비적 청구가 이유가 있다는 심증이 형성된 경우 항소심 법원은 항소를 인용하여 예비적 청구에 대한 인용판결을 할 수 없다.

 

④ 제1심법원이 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우 이심의 효력은 사건 전체에 미치더라도 원고로부터 부대항소가 없는 한 항소심의 심판대상은 예비적 청구에 국한된다.

 

⑤ 제1심법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소한 경우 피고는 항소심에서 주위적 청구 부분을 인낙할 수 있다.

 

합격.jpg

 

【문제 5】 매수인인 甲은 매도인인 乙을 상대로 하여 주위적으로 매매계약이 유효하다고 주장하면서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 예비적으로 위 매매계약이 무효인 경우 이미 지급한 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축한 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하지 않는다.

 

② 제1심 법원이 甲의 소유권이전등기청구를 인용하였고, 乙이 그 패소 부분에 대하여 항소하자 항소심 법원이 乙의 항소를 받아들여 위 소유권이전등기청구를 전부 배척하는 경우, 항소심 법원은 제1심 법원이 판단하지 않았던 매매대금반환청구에 관하여 반드시 심판을 하여야 한다.

 

③ 제1심 법원이 소유권이전등기청구를 기각하면서 매매대금반환청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우, 甲이 그 판결에 대하여 항소하더라도 매매대금반환청구는 항소심으로 이심(移審)되지 않고 제1심 법원에 계속된다.

 

④ 제1심 법원이 소유권이전등기청구를 기각하고 매매대금반환청구를 인용하자 乙만이 그 패소 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심 법원의 심판범위는 매매대금반환청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 甲의 부대항소가 없는 한 소유권이전등기청구는 심판대상이 될 수 없다.

 

⑤ 제1심 법원이 소유권이전등기청구를 기각하고 매매대금반환청구를 인용하자 乙만이 그 패소 부분에 대하여 항소한 후 乙이 항소심에서 소유권이전등기청구를 인낙한 경우, 매매대금반환청구는 심판 없이 종결된다.

 

【문제 6】 乙로부터 토지를 매수한 甲은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받았다. 피고가 이에 불복하여 사건이 항소심에 소송 계속 중 원고는 종전의 청구 대신에 K시장에게 토지거래허가를 신청하는 절차이행을 구하였다. 이러한 상황에서 甲과 乙의 변호사들은 다음과 같은 조치 및 주장을 하려고 한다. 다음 중 법원에 의해 받아들여질 가능성이 가장 높은 것은?

① 乙의 변호사는 甲측 변호사가 항소심에서 청구를 변경한 것은 청구변경의 요건을 구비하지 못하여 부적법하다고 주장한다.

 

② 乙의 변호사는 제1심에서 전부승소한 자는 청구취지를 확장하거나 변경할 목적으로 항소할 수 없고, 이 경우 항소이익이 없으므로 甲측 변호사의 항소심절차에서의 청구 변경은 부적법하다고 주장한다.

 

③ 심리가 진행되는 상황에서 乙의 변호사는 항소를 취하하였는데, 이에 대해 甲측의 변호사는 항소취하는 그 대상이 없기 때문에 그 효력이 없다고 주장한다.

 

④ 위 사안과 달리 제1심에서 승소한 원고 甲의 변호사는 피고 乙의 불복으로 개시된 항소심절차에서 종전의 청구를 그대로 둔 채 토지거래허가절차이행청구를 추가하는 신청을 하였고, 이에 대해 乙의 변호사는 전부승소한 자의 항소심에서의 추가적 변경은 부적법하다고 주장한다.

 

⑤ 위 ④의 경우 토지거래허가신청절차이행청구는 불이익변경금지의 원칙상 항소법원의 심판대상이 되지 않는다. 따라서 항소법원은 항소기각의 판결을 하면서 동시에 추가청구에 대하여 인용할 수 없다.

 

【문제 7】 다음은 반소에 관한 설명이다. 올바르지 못한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였으나, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다면, 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하게 된다.

 

② 피고가 원고의 본소청구가 인용될 경우를 대비하여 조건부로 반소를 제기한 경우 법원이 원고의 본소청구를 기각한 이상 반소청구에 관하여 판단할 필요는 없다.

 

③ 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다하여 각하됨으로써 종료된 경우에는 본소가 취하된 경우와는 달리 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다.

 

④ 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의여부와 관계없이 항소심에서의 반소제기가 허용된다.

 

⑤ 동일한 권리관계에 기한 소유권의 확인을 구하는 적극적 확인의 본소청구에 대하여 그 부존재확인의 소극적 확인의 반소청구는 허용되지 않는다.

 

【문제 8】 甲은 乙이 甲의 A토지를 불법점유하고 있다고 하여 乙에 대한 건물철거 및 토지인도청구의 소를 B지방법원에 제기하였으나, 법원은 乙의 임차권의 항변을 인정하여 甲의 청구를 기각하는 판결을 내렸다. 이에 대하여 甲이 항소하자 乙은 위 임차권이 존재하는 것의 확인을 구하는 반소를 제기하였다. 그러나 甲은 乙의 반소에 대하여 아무런 동의의 의사표시를 하지 않고, 다만 반소청구기각의 답변만을 하였다. 이에 대한 다음의 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 반소의 제기는 방어방법의 제출이 아니므로 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에도 부적법하지는 않는다.

 

② 乙의 임차권 확인의 반소는 본소청구와 상호관련성이 인정되나 甲의 동의를 얻지 못한 경우이므로 부적법하다.

 

③ 乙의 임차권 확인의 반소는 확인의 이익이 없으므로 부적법하다.

 

④ 乙의 반소가 제기된 후에 甲이 본소를 취하한 경우 乙의 반소는 부적법하다.

 

⑤ 위 ④의 경우 항소심 법원은 乙이 임차권확인을 구한 것에 대하여 심리·판결할 수 없다.

 

【문제 9】 반소에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 본소청구가 인용되거나 기각되는 것을 조건으로 하여 반소청구에 관한 심판을 구하는 것도 허용된다.

 

② 본소가 부적법 각하된 때에 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.

 

③ 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 항소심에서도 상대방의 동의 없이 반소를 제기할 수 있다.

 

④ 피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다.

 

⑤ 반소는 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 허용되지 않는다.

 

【문제 10】 다음 사례를 읽고 틀린 것을 모두 고르시오.

甲은 X건물의 소유자인 乙과 2011.1.25.부터 2년간 위 건물을 임차하기로 하는 임대차약정을 체결하고 건물을 사용하여 오다가 2013.1.25. 임대차약정이 종료되었음에도 불구하고 현재 퇴거하지 않고 있다. 그 후 丙은 乙과 2014.1.26. 乙의 소유인 X건물을 1,000만원에 매수하기로 약정하고 매매대금을 모두 지급하고 2014.8.3. 丙은 戊에게 X토지를 1,200만원에 팔기로 약정하고 戊로 부터 매매대금을 모두 지급받았다.

 

ㄱ. 채권자는 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리에 대해 확인의 소를 제기할 수 있으므로 만약 위 사례에서 丙이 매매대금을 모두 지급하였으나 乙이 아직 등기를 넘겨주지 않은 경우 戊는 X건물이 丙의 소유임을 확인하기 위해 丙을 대위하여 乙을 상대로 확인의 소를 제기할 수 있다.

 

ㄴ. 위 사례에서 丙이 乙에게 X건물의 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 소송 계속 중인 경우 乙이 별소로 丙과 乙간의 매매계약서가 위조되었다고 주장하며 이 계약서의 진정여부를 확인하기 위한 소를 제기하는 것도 허용된다.

 

ㄷ. 2013. 1. 26. X건물을 불법점유하고 있는 甲에 대하여 乙이 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하며 건물인도청구의 소를 제기한 경우 甲은 X건물이 乙의 소유인지에 대한 소유권 존부확인의 소를 중간확인의 소로서 제기할 수 있다.

 

ㄹ. ㄷ.의 경우 乙이 본 소송을 취하하면 甲의 중간확인의 소는 별도의 확인이 없는 이상 각하되어야 한다.

 

① ㄱ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄱ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ

 

정답 : ④④⑤③③/③①⑤②⑤

※ 자료제공 : 합격의법학원

[ 서광석 (gosiweek@gmail.com ) ]
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