【문제 1】 甲은 乙에 대하여 1억 원의 보증채무이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송이 진행되는 도중에 주채무자인 丙은 乙측에 보조참가하였다. 이 보조참가 신청이 받아들여진 후 丙은 자신의 주채무가 존재하지 않는다고 주장하였지만, 乙은 주채무와 보증채무를 모두 인정하였다. 법원은 乙의 진술을 받아들여 甲의 청구를 인용하여 이 판결은 확정되었다. 이에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 참가적 효력은 乙과 丙 사이에만 미치고, 甲과 乙 사이에 발생한 기판력은 丙에게는 미치지 않는다.

 

② 丙이 받게 되는 참가적 효력은 乙이 패소하는 경우에만 발생한다.

 

③ 丙은 주채무의 부존재를 주장하였으나 피참가인 乙이 이와 달리 주채무의 존재를 인정하였으므로, 丙의 주채무가 부존재한다는 주장은 효력이 없다.

 

④ 위 판결에 따라 1억 원을 甲에게 지급한 乙이 丙에 대하여 구상금의 지급을 구하는 소를 제기한 경우, 이 소송에서 丙은 주채무가 존재하지 않는다고 다툴 수 있다.

 

⑤ 乙이 위 판결 후에 1억 원을 甲에게 지급하지 않아 甲이 丙에 대하여 주채무의 지급을 구하는 소를 제기한 경우, 이 소송에서 丙은 주채무가 존재하지 않는다고 다툴 수 없다.

 

【문제 2】 보조참가에 대한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의할 것)

① 보조참가는 이미 타인간의 소송이 계속 중일 때 할 수 있으며, 이 때 소송이 계속 중일 때란 상고심은 포함되나 판결확정 후의 재심의 소는 다른 절차이므로 포함되지 않는다.

 

② 보조참가의 경우에 그 재판이 참가인에게 미치는 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생되고, 참가인과 피참가인의 상대방 간에는 미치지 아니한다.

 

③ 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하던 중, 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 위 소송이 종료된 경우에도 참가적 효력이 인정된다.

 

④ 보조참가요건은 항변사항이므로 상대방 당사자가 보조참가를 다투지 아니하고 본안에 대하여 변론한 경우에는 ʻ이의신청권을 상실ʼ하고, 직권으로 참가이유를 소명할 수 없다.

 

⑤ 기판력은 법적 안정성을 위한 것이며, 참가적 효력은 참가인에게 피참가인의 패소판결기초 형성에 책임을 묻는 것이므로 법적안정성과 무관하고, 피참가인의 단독책임이라고 볼 사정이 있을 때에는 양자 모두 배제예가 인정된다.

 

【문제 3】 소송고지에 관한 다음 설명 중 틀린 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

(ㄱ) 피고지자가 소송에 참가하지 아니한 경우에는 피고지자가 고지자에게 보조참가할 이해관계가 있는 경우에도 민사소송법 제77조의 규정에 의한 참가적 효력을 받지 않는다.

 

(ㄴ) 소송고지의 효력은 그 고지서를 법원에 제출한 때에 생기는 것이 아니라 피고지자에게 적법하게 송달된 때에 비로소 생긴다.

 

(ㄷ) 2008. 10. 11.로부터 3년이 경과하기 전인 2011. 6. 7. 법원에 소송고지서를 제출하였고, 위 소송고지서의 송달은 그로부터 약 5개월 후인 2011. 11. 15. 이루어진 경우, 2008. 10. 11.로부터 3년이 경과한 후인 2011. 11. 15. 소송고지서의 송달이 이루어졌으므로 소멸시효가 완성되었다.

 

(ㄹ) 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상 ․ 법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없게 된다.

 

(ㅁ) 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 구하는 의사가 표명되어 있으면 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되고, 이 경우 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 소송고지일로부터 기산된다.

 

① ㈀, ㈂, ㈃

② ㈂, ㈄

③ ㈀, ㈂, ㈃, ㈄

④ ㈀, ㈁, ㈂, ㈃

⑤ ㈀, ㈂, ㈄

 

【문제 4】 다음 <사례>에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<사례> B주식회사의 발행주식 총수의 2/100에 해당하는 주식을 가진 주주 A는 상법 제403조(주주의 대표소송)에 의하여 B주식회사의 前 이사인 C를 상대로 C의 B주식회사에 대한 손해배상책임을 추궁하는 소를 적법하게 제기하였고, 1심 법원은 A의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. C가 적법하게 항소하여 항소심 계속 중이다.

 

※ 참조조문 상법 제394조 제1항

회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 감사는 그 소에 관하여 회사를 대표한다.

 

① 주주대표소송은 제3자의 소송담당으로서 병행형에 해당한다.

 

② B회사는 이 소송에 공동소송참가를 할 수 있고, 이 경우 중복제소의 금지에 위반되는 것이 아니다.

 

③ 만약 항소심 계속 중, B회사가 상법 제404조 제1항(대표소송과 소송참가)에 의하여 위 소송에 당사자로서 참가하고 대표이사 D가 대표하였는데, 그 뒤 A의 주식이 모두 적법하게 무상소각된 경우 A가 제기한 소는 부적법하다.

 

④ 위 ③의 경우 B회사의 참가는 적법하고, 감사가 아닌 대표이사 D가 대표하는 데에는 대표권의 흠결이 없다.

 

⑤ 위 ③,④의 사안에 따라 A와 B회사가 공동원고가 된 경우 만약 A가 제기한 소가 부적법하여 각하된다면 B의 참가도 부적법하다.

 

 

【문제 5】소송상 참가에 대한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 추심채권자 소송 중에 채무자가 참가하는 경우, ʻ공동소송참가ʼ로 된다

 

② 선정당사자의 소송에 참가를 하는 경우에는 당사자적격이 유지되므로 공동소송참가를 할 수 있다.

 

③ 주주 C는 A 회사의 임시주주총회가 그 소집절차가 법령에 위반되었다고 하여 위 회사를 상대로 하여 주주총회결의 취소의 소를 제기하였고, 위 소송의 계속 중 위 회사의 다른 주주인 D가 제소기간 내에 원고 측에 공동소송참가하여 청구포기를 한 경우 그 효력은 C에게도 미친다.

 

④ 어느 채권자의 대위소송 계속 중 다른 채권자가 참가하는 경우 처음 채권자가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우에는 참가인의 청구금액이 원고의 청구금액을 초과하지 아니하는 한 참가인의 청구가 원고의 청구와 소송물이 동일하여 중복된다고 할 수 있으므로 다른 채권자는 참가는 공동소송참가를 할 수 있다.

 

⑤ 공동소송참가신청은 참가요건은 항변사항이므로, 참가의 요건에 흠결이 있어도 당사자가 이의를 하지 않으면 하자가 치유되어 참가신청을 각하할 수 없다.

 

【문제 6】 다음 독립당사자참가에 관한 설명 중 잘못 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 원고가 피고를 상대로 매매를 원인으로 소유권이전등기청구소송 중 독립당사자참가인이 피고로부터 동 부동산을 매수하였음을 전제로 원고에 대하여 원피고 사이의 위 매매계약에 인한 채권채무관계의 부존재확인을 구하는 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하고 독립당사자참가신청도 부적법하다.

 

② 원고가 피고와의 사이에 체결된 매매계약의 매수당사자가 원고라고 주장하면서 그 소유권이전등기절차 이행을 구하고 있고, 이에 대하여 참가인이 자기가 그 매수당사자라고 주장하면서 피고에 대하여는 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 원고에 대하여는 이 사건의 확인의 소를 구하는 독립당사자참가는 적법하다.

 

③ 甲이 乙 명의로 된 부동산의 실질적인 소유자라고 주장하면서 乙에 대하여 명의신탁 해지로 인한 이전등기절차의 이행을 구하는 본소에 대하여, 丙이 자신이 실질적인 소유자로서 乙에게 명의신탁을 해 둔 것이라고 주장하면서 乙에 대하여는 명의신탁 해지로 인한 이전등기절차의 이행을 구하고 甲에 대하여는 이전등기청구권의 존재 확인을 구하는 독립당사자참가는 부적법하다.

 

④ 甲이 乙에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 본소에 대하여, 丙이 乙에 대하여는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를, 그리고 甲에 대하여는 관리위탁계약의 해제를 이유로 토지의 인도를 각 청구하는 독립당사자참가는 적법하다.

 

⑤ 원·피고 모두를 상대방으로 한 쌍면적 독립당사자참가소송에서 본소가 적법하게 취하된 경우에는 3면 소송관계는 소멸하고 그 후부터는 당사자참가인의 원 ․ 피고들에 대한 청구가 일반 공동소송으로 남아 있게 된다.

 

【문제 7】 독립당사자참가에 대한 다음 설명 중 맞는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 독립당사자참가의 구조는 원고·피고 간, 참가인과 원고 간, 참가인과 피고 간에 각각 성립된 3개의 소송이 병합된 것으로 본다.

 

② 독립당사자참가에서 원고의 주위적, 예비적 동산인도청구 중 주위적 청구만이 소유권에 기초한 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있으나, 예비적 청구와 독립당사자참가인의 주장은 양립가능하고, 본안판단 결과 주위적 청구를 기각하게 된 이상 독립당사자참가는 부적법하다.

 

③ 원고가 피고에게 대물변제약정을 청구원인으로 피고 소유의 건물에 관한 소유권이전등기를 청구하고 있는 중에, 독립당사자참가인이 위 대물변제약정이 사해행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 사해방지참가를 한 경우 이는 사해의사와 권리침해염려가 인정되므로 적법하다.

 

④ 이미 독립당사자참가가 있는 소송에 다시 또 다른 제3자가 본소의 당사자를 상대방으로 참가하는 ʻ중첩적 독립당사자참가ʼ와 4면 참가를 허용한다.

 

⑤ 甲은 소송대리인 A를 선임하여 乙을 상대로 진정등기명의회복을 위한 소유권이전등기의 소를 제기한 후 甲은 소송계속 중 사망하였고, 甲으로부터 소송탈퇴에 관한 특별수권을 받은 甲의 소송대리인 A는 소송탈퇴를 신청하였으며, 乙은 위 탈퇴에 동의한 후 甲의 상속인들의 수계신청은 허용되지 않는다.

 

【문제 8】 甲은 乙에게 소유권에 기해 물건반환청구의 소를 제기하여 소송계속 중 丙이 위 물건의 소유권을 주장하면서 甲에 대해서는 소유권확인청구를, 乙에 대해서는 소유권에 기한 물건반환청구를 하면서 독립당사자참가를 하였다. 이 소송에서 제1심에서 甲에게 소유권이 있다는 이유로 甲이 승소하고 乙과 丙은 패소하였는데, 乙만이 항소하였다. 다음 설명 중 틀린 것을 모두 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 제1심에서 甲이 승소하고 乙과 丙은 패소하였으나, 乙만이 항소한 경우 항소하지 않은 丙에 대한 판결부분도 상소심으로 이심되지 않고 분리확정된다.

 

ㄴ. 丙은 항소심에서 단순한 항소심당사자의 지위를 갖는다고 보므로 항소를 취하할 수 없으나, 부대항소는 제기 할 수 있다.

 

ㄷ. 항소심에서 제1심에서 패소하였으나 항소하지 않은 참가인 丙의 청구가 이유 있다고 판단되어 丙은 항소를 제기하지 않았으므로 丙의 승소판결을 할 없다.

 

ㄹ. 독립당사자참가는 불이익변경금지원칙이 적용되지 않으므로 제1심에서 참가인 丙의 참가가 각하되고, 원고 甲의 청구가 인용된 제1심판결이 선고되었다. 丙은 이러한 각하판결에 대해 항소를 제기하였고, 항소심에서 丙의 항소를 기각하면서 제1심과 다르게 원고 甲의 청구를 기각하는 판결을 한 경우 적법한 판결이다.

 

ㅁ. 원·피고 사이에만 재판상 화해를 하는 것은 허용되지 않으며, 독립당사자참가인이 화해권고결정에 대하여 이의한 경우, 이의의 효력이 원·피고 사이에도 미치므로 원고와 참가인의 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아간다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㄹ

② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

③ ㄱ, ㄷ, ㅁ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

【문제 9】 다음 중 현행법상 허용될 수 없는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 민법상 조합의 조합재산으로 매수한 부동산에 관한 소유권이전등기청구의 소가 계속 중, 누락된 조합원을 당사자로 추가하는 경우

 

② 원고가 공사도급계약상의 수급인을 그 계약서상의 명의인이라고 생각하여 그 명의인을 상대로 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론과정에서 피고 측 답변이나 증거를 통해 수급인이 다른 사람임을 확인하고 피고경정을 구하는 경우

 

③ 甲의 대리인 乙과 계약을 하였음을 이유로 甲에 대하여 당해 계약상의 청구를 하는 소송이 계속되는 중, 당시 乙에게 대리권이 없었을 경우를 대비하여 乙을 상대로 하는 무권대리인에 대한 손해배상청구를 추가하는 경우

 

④ 주식회사를 피고로 하여야 하는데 잘못하여, 그 대표이사 개인을 피고로 하여 소를 제기하였다가 소송계속 중 피고를 주식회사로 바꾸는 경우

 

⑤ A가 자기 소유의 X상가건물을 B에게 임대하였는데, B가 임대차 기간만료 후에도 영업을 계속하자 건물인도청구소송을 제기하였다가 소송계속 중 A가 그 건물을 C에게 양도하여서 C가 소송에 참가하는 경우

 

【문제 10】 소송승계에 관한 설명 중 틀린 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

(ㄱ) 甲의 乙에 대한 매매대금청구의 소송 중, 乙이 사망하였으며, 丙이 乙의 상속이라고 하면서 수계신청을 하였고, 이에 법원은 丙의 수계 신청이 이유 있다고 하여 소송절차를 진행시켰으나 그 후에 丙이 진정상속인이 아님이 판명된 경우 법원은 丙이 피고적격이 없다는 이유로 청구기각판결을 해야 한다.

 

(ㄴ) 제81조와 제82조의 소송승계인은 제218조 제1항의 변론종결 후의 승계인에 준하여 취급하여야 한다는 입장으로서, 승계인의 범위는 ʻ소송물ʼ이 양도된 경우만 해당된다.

 

(ㄷ) 원고가 소송의 목적인 손해배상채권을 승계참가인에게 양도하고 피고들에게 채권양도의 통지를 한 다음 승계참가인이 승계참가신청을 하자 탈퇴를 신청하였으나 피고들의 부동의로 탈퇴하지 못한 경우, 독립당사자 참가가 되고 법 제79조 제2항에서 제67조를 준용하므로 원고의 청구와 승계참가인의 청구는 ʻ필수적 공동소송ʼ으로 된다.

 

(ㄹ) 토지소유자 甲이 건물철거청구소송 중에 피고 乙이 그 건물의 점유를 丙에게 이전한 경우 丙도 피고로 삼아 그에 대한 퇴거청구를 하기 위한 인수신청도 허용된다.

 

(ㅁ) 원고의 청구권이 채권적 청구권인 경우에는 대세적 효력이 있으므로 피고로부터 계쟁물을 승계한 자는 승계인의 범위에 포함되지만, 물권적 청구권인 경우에는 대인적 효력 밖에 없으므로 승계인에 포함되지 않는다고 본다.

 

(ㅂ) 건물인도청구 소송 중 피고로부터 당해 건물의 점유를 취득한 자의 인수승계는 허용되지 않는다.

 

① ㈀, ㈁, ㈃, ㈄

② ㈁, ㈂, ㈃, ㈄

③ ㈁, ㈂, ㈄, ㈅

④ ㈀, ㈁, ㈂, ㈃, ㈄, ㈅

⑤ ㈀, ㈁, ㈃, ㈄, ㈅

 

정답 : ⑤②⑤⑤④/③⑤⑤②⑤

※ 자료제공 : 합격의법학원