제8회 변호사시험 형사법 총평
이번 변호사시험의 형사법은 전반적으로 평이한 수준으로 출제된 것으로 보입니다. 이런 출제경향은 앞으로도 지속될 것으로 생각됩니다. 그러나 이러한 문제일수록 하나의 실수가 그만큼 당락에 큰 영향을 미치게 될 수 있고, 같은 쟁점이라도 누가 더 정확하게 판례와 법조문을 적시하는가로 변별력을 갖게 됩니다. 객관식과 기록은 작년에 비해 약간 평이함을 보인 반면, 사례의 경우는 작년 수준과 유사한 정도로 출제되었습니다.
법무부의 기본 방향이 객관식의 부담을 줄여주고자 함이 명백한 이상 앞으로도 객관식을 평이하게 출제할 것이 예상됩니다. 다만, 사례와 기록은 주관식으로 서술을 하는 것이기 때문에 평이한 문제가 출제되더라도 답안 서술 능력에서 수험생간 차이가 명백히 드러나게 되고, 수험생이 출제된 다양한 쟁점을 얼마나 실수없이 찾아내는가를 변별력의 기준으로 삼게 됩니다. 이번 형사법 사례의 경우에는 쟁점을 다양하게 출제하면서도 수험생들이 놓치기 쉬운 쟁점들이 곳곳에 숨어있었기 때문에 문제를 풀 때에는 쉽게 느껴지더라도 막상 쟁점을 놓치지 않고 실수없이 제대로 서술하기는 어려운 문제였습니다. 교사의 착오와 공동정범의 착오를 기본틀로 하여 형사법 사례의 전형적인 쟁점인 부작위 사안, 교사의 이탈, 장물성 쟁점, 보이스피싱 사안을 통한 사기죄의 처분행위 판단쟁점, 피교사자 객체의 착오 쟁점, 체포현장에서의 압수수색과 긴급압수 그리고 요급처분 쟁점, 불이익변경금지 등이 출제되었는데, 문제는 막상 숨어있는 쟁점들이 찾기 쉽지 않았다는 점입니다. 대표적으로 장물성과 관련하여 사기죄를 통해 새롭게 장물성이 발생하는 부분, 증뇌물전달죄와 뇌물공여죄와의 관계, 부진정부작위범의 미수쟁점을 통한 부작위범의 실행의 착수시기 쟁점, 교사의 착오 중 적게 실행한 경우로 특수상해죄의 교사범과 살인예비죄의 관계를 검토하는 부분 등 꼼꼼히 생각하지 아니하면 놓치기 쉬운 쟁점을 넣어 변별력을 부여하였습니다.
기록형의 경우는 쟁점이 그리 많지는 않았으나 그 답이 명확하여 하나의 실수가 배점에 큰 영향을 미칠 수 있도록 출제가 되었습니다. 제325조 전단무죄, 제325조 후단무죄 쟁점(증거능력과 증명력 쟁점), 면소 공소기각 쟁점을 골고루 출제하였으며 공소장변경신청의 적법여부까지 물었습니다. 기존 법전협 모의기록에서 출제하였던 보석허가청구서를 출제하여 앞으로도 출제가 가능함을 제시하였습니다. 김갑동의 사기와 횡령 부분은 사기는 자백을 하였고, 횡령 부분을 부인함으로써 사기는 법리적으로 무죄가 될 수 있는지를 물었습니다. 그런데 사기의 피해자는 임대인이고, 횡령의 피해자는 채권자로 하였는데, 동일한 피해자를 전제로 하는 비양립적 관계의 유사 판례와 혼동하시는 분들이 있었을 것이라 판단됩니다. 비양립적 관계는 동일한 피해자를 전제로 해서 사기의 고의와 횡령의 고의가 양립할 수 없다는 것이기 떄문에 본 문제의 쟁점이 아닙니다. 이 사안은 적법한 양도통지가 있기까지는 임대인은 임차인에 대하여 그 보증금 반환을 거부할 수는 없다 할 것이므로 김갑동이 직접 위 보증금을 수령한 것이 임대인에 대한 어떤 기망행위를 하였다고 볼 수 없어 공소사실자체로도 사기죄가 성립할 수 없어 무죄인 사안입니다. 다만 횡령 부분은 피고인이 부인을 하면서 주장하는 박수련의 소유라 생각하지 않았다는 재물성 ‘타인성’ 부인 주장과 당일 박수련의 동의를 얻었다는 주장을 기록을 통해서 인정할 수 있는지를 채권양도와 관련하여 판례 입장과 통신조회내용과 불일치 등을 언급하여야 하고, 사실혼관계와 친족상도례 적용여부 등을 검토하여야 합니다. 상습존속폭행죄는 상습폭행죄의 기판력이 미칠 수 있는지 최근 판례를 언급하면서 면소판단을 하여야 하고, 10. 25.자 공소사실 추가 부분은 일죄성이 단절됨으로 인해 공소사실의 동일성이 부인되므로 판례에 따라 추가기소 사안임을 검토하였어야 합니다.
이을남의 보석허가서는 청소년에 해당되지 않음을 이유로 한 아청법의 전단무죄, 나병녀가 홍중재로부터 들은 재전문진술, 강지연의 전문진술(제316조 제2항), 공범자의 사경피신의 증거능력, 홍중재 진술청취 수사보고서의 증거능력을 묻고 증명력을 다툴 수 있는 김갑동의 진술번복 부분과 립스틱이 묻은 경위에 대한 강지연의 증언 등을 제시하여 주었습니다.
이번 형사법 시험은 충실하게 공부를 해 온 분들에게 반드시 그 보답이 갈 수 있도록 문제가 출제되었다고 생각합니다. 불의타를 통해 운에 좌우되는 시험이 아님을 명확히 보여주었으며, 평이함 속에 변별력을 갖추고 있는 문제였습니다. 이제 답안에 정확하게 쟁점을 서술할 수 있는 능력이 더욱 중요해졌습니다. 9회 변호사시험을 준비하시는 분들은 이점을 깊게 새기고 공부를 해나가는 것이 필요하겠습니다. 이번에 시험을 치룬 수험생 여러분 정말 고생많으셨습니다.
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▲ 김정철 변호사
