지난 1월9일 울산지방법원은 폭행죄 무죄판결을 선고한 데에 검사가 불복항소한 2심 형사재판에서 1심이 피해자의 처벌불원의사를 놓친 것이 잘못이라며 공소를 기각했다. 실제 피해자는 경찰에서 멱살잡힌 것에 대해 처벌을 원치 않는다고 진술하긴 했다. 그런데 문제는 이후 마음이 바뀌어 고소장을 제출했다는 것이다. 2심은 이런 피해자의 의사에도 아랑곳없이 공소를 기각해도 되는가. 그리고 누구도 공소기각을 주장하지 않았는데, 법원이 마음대로 판단해도 되는가.
범죄 중에는 처벌조건과 소추조건을 요구하는 것이 있다. 처벌조건과 관계된 것은 친족상도례, 국회의원의 면책특권 사안이다. 친족상도례 사건은 형면제판결 또는 비동거친족 간 고소 부존재시 공소기각판결을 하고, 국회의원의 면책특권 사안도 공소기각 대상이라서 수사할 수 없다.
대비되는 것으로 요소추조건 사건이다. 친고죄와 반의사불벌죄가 그에 해당한다. 친고죄는 고소가 있어야 하는 반면 고소취소가 없어야 하고, 반의사불벌죄는 처벌불원의사가 없어야 한다. 거꾸로 되면 공소기각판결을 받게 된다. 유·무죄 판단을 할 수 없다. 이들 범죄는 피해자가 처벌을 좌우한다. 요고발사건도 있다. 조세범처벌법위반죄는 세무서장 등의, 관세법위반죄는 관세청장이나 세관장의, 독점규제및공정거래에 관한 법률 제66조 및 제67의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 기소가 가능하다. 이 같은 범죄에서 소추조건의 흠결 없이 피고인을 벌하기 위해서는 제기된 고소·고발이 제1심 판결선고 전까지 취소되지 않아야 하고, 처벌희망의사표시가 철회되지 않아야 한다. 1심 판결선고 후에는 고소·고발을 취소할 수 없다(공정거래사건은 공소제기 후 고발취소가 불가).
친고죄에는 사자명예훼손, 모욕, 비밀침해, 업무상비밀누설, 저작권법위반죄, 실용신안법위반죄가 있고, 고소는 6월내에 해야 한다. 불가항력은 예외이지만, 해고될 것이 두려워 고소하지 못한 것은 불가항력이 아니다(대판 85도1273). 종래 성폭력범죄 중 친고죄는 1년의 고소기간제한이 있었지만, 이제는 그런 제한이 없다. 한편 이 사건과 같은 반의사불벌죄에는 폭행, 존속폭행, 협박, 존속협박, 명예훼손, 출판물 명예훼손, 과실치상죄가 있다. 처벌의사를 묻지 않고도 일단 수사는 가능하나, 처벌불원의사가 표시되면 기소할 수 없다. 억지로 기소하면 공소기각 사유가 된다(형사소송법 제327조 제6호). 중요한 것은 처벌불원의사의 인정기준이다. 이러한 의사는 재판을 좌우하므로 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현돼야 한다. 따라서 판결선고시까지 고소취소장을 제출하지 않으면서 생업에 바쁘다는 사유로 증인불출석한 것은 처벌불원의사로 보지 않는다(대판 2001도1809). 그리고 고소취소장의 2심 제출은 무효이고(형사소송법 제232조 제3항), 형만 감경된다. 심지어 상해죄로 기소돼 1심 무죄선고 이후 2심에서 폭행죄로 공소가 변경된 뒤 합의서를 제출해도 역시 무효이므로(대판 85도2518), 용서는 빨리 받아야 한다. 이처럼 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사에 의해 처벌이 좌우되므로 고소도 중요하고, 고소취소도 중요하며, 그 취소의 시기도 제한될 수밖에 없다. 그래서 이런 사정은 법원이 반드시 조사해야 하는 직권조사사항이다(대판 2009도9939). 고소를 취소하거나 처벌불원의사를 표시한 후 다시 벌해 달라고 요청해도 소용이 없다(형사소송법 제232조 제2항, 제3항). 따라서 약속한 치료비나 합의금을 안 준다고 다시 고소할 수 없으므로(대판 2001도4283), 주의해서 합의해야 한다.
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