▲ 메가로이어스 오제현 교수한양대학교 법학과 졸업
現) 메가로이어스 형법, 형사소송법 전임
<노동조합법에 따라 처벌되지 않는 자를 현행범으로 오인하고 상해를 가한 사건>
[1] 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌된다(노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제43조 제1항). 여기서 처벌되는 ‘사용자’는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다(제2조 제2호). 노동조합법 제91조, 제43조 제1항은 사용자의 위와 같은 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 사용자에게 채용 또는 대체되는 자에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 문언상 분명하다. 나아가 채용 또는 대체하는 행위와 채용 또는 대체되는 행위는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음에도 채용 또는 대체되는 자를 따로 처벌하지 않는 노동조합법 문언의 내용과 체계, 법 제정과 개정 경위 등을 통해 알 수 있는 입법 취지에 비추어 보면, 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범 규정을 적용하여 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다고 판단된다.
[2] 여수 산단 소재 중장비 임대업체 소속 근로자들로 조직된 노동조합의 조합원들이 파업기간 중에 위 업체에 채용되어 기중기 운전 작업을 대체 수행하고 있는 피해자를 발견하고 피해자를 붙잡으려고 하다가 피해자가 바닥에 넘어져 어금니 탈구 등 상해를 입은 사안에서, 피해자는 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위하여 채용된 근로자에 불과하므로, 대향범 관계에 있는 행위 중 ‘사용자’만 처벌하는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반죄의 단독정범이 될 수 없고, 형법 총칙상 공범 규정을 적용하여 공동정범 또는 방조범으로 처벌할 수도 없으므로 피해자는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반에 따른 현행범인이 아니고, 피고인들이 피해자를 체포하려던 당시 상황을 기초로 보더라도 현행범인 체포의 요건을 갖추고 있었다고 할 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례(대판 2020.6.11. 2016도3048).
<평석>
피고인들은 피해자가 노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제43조 제1항에 따라 처벌되는 행위를 행한 현행범으로 오인, 현행범으로 체포하려고 하였는데 노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제43조 제1항은 사용자만 처벌하는 규정을 두고 있을 뿐 사용자에게 채용된 피해자와 같은 사람은 본 조항에 따라 처벌되는 자가 아니며, 더불어 본 조항은 사용자만 처벌하는 규정을 두고 있는 편면적 대향범에 해당하는바 피해자가 사용자와 공동정범, 교사범 내지 방조범에 해당하더라도 형법 총칙상의 공범규정이 적용될 수 없어 처벌되지 아니하는 자에 해당하므로 결국 피해자는 현행범이 될 수 없다.
결국 피고인들의 행위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 공동상해의 구성요건에 해당하고 현행범 체포로서의 요건을 갖추지 못하여 정당행위로 위법성이 조각되지 않아 결국 공동상해죄로 처벌된 사례이다.
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