1953년 형법이 제정된 이래 62년만에 간통죄가 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다.
헌법재판소는 지난달 26일 재판관 7:2의 압도적 의견으로 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
헌재는 “사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵다”며 “비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다”고 위헌 사유를 밝혔다.
또 헌재는 “간통죄가 전세계적으로 폐지되는 추세이며, 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것”이라며 “이상을 종합해 보면, 간통죄는 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있어 법익 균형성을 상실했다”고 설명했다.
결국 헌재는 간통죄가 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 보아 위헌 선고를 내린 것이다.
이에 대한 보충의견(재판관 이진성)으로 “실질적 위하력을 발휘하지 못하고 있는 간통죄를 폐지하는 한편, 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육, 면접 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다”는 의견도 나왔다.
반면, 합헌의견(재판관 이정미, 재판관 안창호)에서는 “간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다”는 의견을 냈다.
즉, 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없고, 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해한다는 것이다.
합헌의견은 “간통죄는 아직까지 우리사회에서 존재의의를 찾을 수 있고, 간통죄 처벌조항이 합리적인 비례관계를 일탈하였다고도 할 수 없다”는 이유로 간통죄 합헌에 손을 들었다.
한편, 간통죄에 대한 헌재의 위헌성 판단은 1990년 최초로 이루어졌다. 당시 헌재는 “성적 자기결정권도 질서유지와 공공 복리를 위해 제한이 가능하다”며 재판관 6:3의 의견으로 합헌 결정을 내렸다.
그 이후 1993년 재차 이루어진 위헌성 판단에서도 헌재는 1990년의 결정을 그대로 인용하며 합헌 결정(6:3)을 내렸고, 2001년에는 ‘간통행위에 부정적인 국민들의 법의식이 여전히 유효함’을 이유로 합헌 결정(8:1)을 내렸다.
하지만, 성에 대한 국민 의식이 점점 개방적으로 변화함에 따라 2008년 간통죄 심리에서 헌재는 합헌 4명, 위헌 4명, 헌법불합치 1명의 의견을 내며 합헌과 위헌의 의견이 팽팽하게 맞섰고, 결국 올해 재판관 7명이 간통죄 위헌 의견에 손을 들며 간통죄가 폐지되기에 이르렀다.
송성훈 기자 gosiweek@gmail.com
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