소위 “딸들의 반란” 等에 의한 여성의 법적 지위 향상과 그 단상(斷想) ②
최평오
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그런데 헌법 제11조 제1항에서는 “성별에 의하여 정치적 · 경제적 · 사회적 · 문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다”고 규정하고 있는 관계로 가족적 생활(가족관계)에서는 남녀평등이 보장되지 않는 것은 아닌가의 의문(?)이 있을 수 있겠지만, 헌법 제36조 제1항에서는 분명히 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 강조하여 규정하고 있다. 설혹 제36조 제1항의 규정이 없다고 하더라도 헌법 제11조 제1항의 취지를 합목적적으로 해석하면 당연히 가족관계(가족적 생활)에서도 남녀는 평등하다는 것은 자명한 일이라고 할 것이다.
이러한 연유로 가족관계(가족적 생활)의 핵심을 이루고 있는 호주제도(2005.3.31. 개정되고 2008.1.1. 시행되는 개정 민법에 의하여 폐지되기 전의 호주제도를 말한다. 이하 같다)에 대하여는 남녀평등에 반할 뿐만 아니라 남녀불평등을 야기하여 남아선호사상을 조장할 우려가 있다는 이유로 이를 폐지하여야 한다는 목소리가 1950넌대 부터 계속 있어 왔을 뿐만 아니라 1975년부터 1988년 사이에 3번에 걸쳐 호주제도의 폐지를 내용으로 하는 민법 개정안이 제출되었으나 국회의 문턱을 넘지 못하고 좌절되었다. 그러다가 2003년에 노무현 정부가 호주제도 폐지 민법 개정안을 국회에 제출하였고 드디어 국회는 2005년 3월 2일 호주제도 폐지를 골자로 하는 민법 개정안을 통과시켰고, 3월 31일 공포되었지만 호적법의 개정 등 실생활에 있어서 3 여 년간의 준비기간이 필요하여 민법 개정법은 2008년 1월 1일부터 시행되게 되었다. 아울러 “가족관계의 등록 등에 관한 법률”이 2008. 1. 1. 시행되는 개정 민법을 반영하여 신설되면서 2008. 1. 1. 시행하게 되었고, 동 법률 부칙 제2조에 따라 “호적법”은 폐지되었다. 그리하여 이제는 “가족관계의 등록 등에 관한 법률”에서 가(家)가 아닌 개인(個人)을 기준으로 가족관계등록부를 작성하고 있다.
그런데 호주제도 폐지의 민법 개정안이 국회에서 2005. 3. 2. 통과되기 전에 이미 2001년과 2004년에 호주제도와 관련한 민법 제781조 제1항 본문 후단 부분(子(자)는 父家(부가)에 入籍(입적)한다) 等(등)에 대한 위헌법률심판제청이 있었고(2001헌가9·10·11·12·13·14·15, 2004헌가5(병합)), 2005. 2. 3. 헌법재판소가 드디어 호주제도는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다”고 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 결정하였다. 어떻게 보면 호주제도가 위헌이라는 헌법재판소의 결정을 미리 알고 민법을 개정한 꼴이 된 셈이 되었다.
헌법재판소의 결정을 자세히 보면 심판대상 조항인 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것을 말하며 이하 같다) 제778조(일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자는 호주(戶主)가 된다), 제781조 제1항 본문 후단(子는 父家(부가)에 入籍(입적)한다), 제826조 제3항 본문(妻(처)는 夫(부)의 家(가)에 入籍(입적)한다)은 호주제도의 핵심적 구성부분을 이루는 법규범이며, 이 법률조항들은 독자적으로 혹은 서로 결부하여, 혹은 다른 호주제도 관련 조항들과의 체계적 연관성을 통하여 호주제를 존속시키며 구체적으로 실현시키고 있으므로 호주제도가 지닌 위헌성을 심판대상 조항들은 고스란히 지니고 있어, 민법 제778조는 당사자의 의사와 자결권을 외면한 채 법률로 호주의 지위를 강요한다는 점에서 개인의 존엄에 반할 뿐만 아니라 호주 지위의 획득에 있어 남녀를 차별하고 있으며(호주승계에 있어서 1순위 승계인은 호주의 直系卑屬男子(직계비속남자) 임), 민법 제826조 제3항 본문 및 민법 제781조 제1항 본문 후단은 당사자의 의사와 자율적 선택권을 무시한 채 혼인 및 자녀에 관한 신분관계를 일방적으로 형성한다는 점에서 개인의 존엄에 반하고 나아가 정당한 이유 없이 남녀를 차별하여 위 심판대상 조항들은 헌법에 위반된다는 것이다(2001헌가9).
다만 호주제의 골격을 이루는 심판대상 조항들이 위헌으로 되면 호주제는 존속하기 어렵고, 그 결과 호주를 기준으로 家(가)별로 편제토록 되어 있는 현행 호적법이 그대로 시행되기 어려워 신분관계를 공시ㆍ증명하는 공적 기록에 중대한 공백이 발생하게 되므로, 호주제를 전제하지 않는 새로운 호적체계로 호적법을 개정할 때까지 심판대상 조항들을 잠정적으로 계속 적용케 하기 위하여 헌법불합치(憲法不合致)결정을 선고하였다.
위 헌법재판소 결정의 취지에 따라 2008. 1. 1. 시행되는 개정 민법에서는 위 심판대상 조항들 뿐만이 아니라 호주제도와 양립하지 않는 규정, 예를 들어 호주승계에 관한 규정으로 특히 호주승계순위에 관한 규정인 제984조(1순위 호주승계인은 피승계인의 직계비속남자가 된다는 규정)는 호주승계인에 있어서 남자를 여자보다 우선하여 男系血統(남계혈통)을 대대로 영속시키는 차별조항이고, 또한 이 조항을 비롯하여 入籍 · 復籍(복적) · 一家創立(일가창립) · 分家(분가) · 法定分家(법정분가) · 廢家(폐가) · 家族의 特有財産(가족의 특유재산) 等에 관한 조항도 전면 삭제되었다.
결국 헌법재판소가 적절히 지적한 것처럼 호주제도는 가족생활에서의 남녀평등 원칙을 위배하여 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통(男系血統) 중심의 家의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정ㆍ강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니고, 또한 오늘날 가족관계는 가족원 모두가 인격을 가진 개인으로서 성별을 떠나 평등하게 존중되는 민주적인 관계로 변화하고 있고, 사회의 분화에 따라 가족의 형태도 모(母)와 자녀로 구성되는 가족, 재혼부부와 그들의 전혼소생자녀로 구성되는 가족 등으로 매우 다변화되었으며, 이혼율 증가 등으로 여성이 가구주로서 가장의 역할을 맡는 비율이 점증하고 있어 호주제를 존치할 이유를 찾아보기 어렵다는 점에서 호주제도의 폐지는 참으로 타당한 개정이지만 매우 늦은 감이 있다. 이로서 여성의 지위는 가족법에서도 남성의 지위와 유사하게 높아졌다는 점에서 선진국으로서의 면모를 갖추게 되었다는 점에 의미를 부여하고 싶다.
참고로 사람의 성과 본을 변경하는 것은 대단히 어려운 일이었지만 민법의 개정으로 아버지의 성과 본을 따르는 것에 대한 예외로 어머니의 성과 본을 따르는 경우가 점진적으로 늘어나게 되었다. 예를 들어 부모가 혼인신고시 어머니의 성과 본을 따르기로 협의한 경우, 아버지를 알 수 없는 경우에 어머니의 성을 따르는 경우, 아버지가 외국인인 경우에 어머니의 성과 본을 따르는 경우, 자(子)의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있는 경우(다만 이 경우는 법원의 허가를 받아야 함) 등의 규정(민법 제781조 참조)이 있는 관계로 요사이는 어머니의 성과 본을 따르는 자녀도 제법 있다고 알고 있다.
이러한 이유로 어머니의 성과 본을 따르는 자녀(특히 딸인 원고)가 어머니가 소속된 종중을 상대로 자신의 종원(종중원) 지위 확인청구의 소를 제기한 사건이 있었다. 이는 소위 “딸들의 반란”에 대한 대법원 전원합의체 판결과 함께 호주제도 폐지 후 2008. 1. 1. 시행되는 개정 민법이 부모가 혼인신고시 어머니의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에 자녀가 어머니의 성과 본을 따를 수 있도록 규정한 데서 비롯된 변화라고도 볼 수 있으며, 또한 지난 칼럼에서 보았던 소위 “딸들의 반란“에 대한 대법원 전원합의체 판결은 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손 중 ‘성년 여자’에 대하여도 종원의 자격을 인정하였는데, 이는 공동선조를 중심으로 한 父系血統(부계혈통)의 후손에 대해 男女 구분 없이 종원의 자격을 인정하는 내용이었을 뿐, 후손 중 女性이 낳은 母系血統(모계혈통)의 자녀에 대해서까지 종원의 자격을 인정한다는 내용은 아니기 때문에 다시 법원의 판단이 필요하게 된 것은 아마도 필연적인 일일 것이다.
이에 대한 2017년 서울고등법원 판결에서 “원고는 어머니가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손에 해당하므로 해당 종중의 종원이 맞다라고 판시하였는데 이러한 서울고등법원판결에 대해서 긍정적인 평가를 내리는 평석이 주류였고, 최근 대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결에서도 ”종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 되며, 또한 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀(子女)의 성과 본이 모(母)의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다“고 판시하여 어떻게 보면 당연한 판결인데 고등법원판결로 부터 대법원판결까지 거의 5년이나 걸릴 것인가 의아함이 있지만 어쨌든 母系社會(모계사회)(?)로 가는 진일보한 판결을 내리게 되었다. 필자 역시 소위 ”딸들의 반란“사건에서 한 걸음 더 나아간 타당한 판결이라고 생각한다.
덧붙여 가족생활에서의 여성의 지위 향상과 관련된 대법원의 판례를 보면 다음과 같은 것도 있다.
분묘는 민법 제1008조의3에 따라 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 승계하는 것인데, 구 관습법에 따르면 종손이 있는 경우에 그가 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 제사주재자인 그 宗孫(종손)에게 있었다(95다51182; 99다14006 판결). ⓵그 후 대법원은 위 입장을 變更(변경)하면서, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의로 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 長男(장남이 이미 사망한 경우에는 長孫子)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 長女(장녀)가 제사주재자가 된다고 하면서, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결). ⓶이어 대법원은 다시 제사주재자 결정방법에 관한 종전 견해를 變更(변경)하여, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 直系卑屬(직계비속) 중 男女(남녀), 嫡庶(적서)를 불문하고 最近親(최근친)의 年長者(연장자)가 제사주재자로 우선하고, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결).
요사이 딸을 낳으면 만세를 부르고 아들을 낳으면 한숨을 짓는다는 이야기가 있고, 유머 중에는 남성 특히 55세를 넘은 퇴직 아빠들을 ”젖은 낙엽“에 비유하는 등 인구에 회자 될 만큼 다 아는 유머들이 양산되고 있는 현실에서 조선시대의 칠거지악 중의 하나인 아들을 낳지 못하는 잘못(?)은 이제는 딸을 낳지 못하는 잘못(?)으로 실질적으로 바뀌어 가는 것 같은데, 이러한 상황들은 앞으로 父系社會가 허물어지고 母系社會로 가는 징조(?)가 아닌가? 그래서 인지 모르겠으나 아이러니하게 2~3년 전에 울산 여성단체협의회 주최로 퇴직한 ”아버지 기 살리기” 행사를 한다는 뉴스를 본 적이 있다.
최평오 교수
고려대학교 법학과 박사과정 수료(민사소송법 전공)
한국 민사소송법학회, 민사집행법학회, 도산법학회 회원
고려대학교 법학연구원 민사절차법연구센터 전임 연구원
한빛변리사학원 민사소송법 전임교수
특허청 및 특허심판원 민사소송법 전임교수(2008.3∼2018.2)
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