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| ▲ 최창호 변호사 |
“수사기관에서 나온 사람들이 압수·수색을 하고 있습니다.”라고 하는 의뢰인의 다급한 전화를 받을 때가 있다. 대물적 강제수사의 방법인 압수·수색을 당하는 당사자의 심정은 참담하지 않을 수 없다. 압수·수색을 당한 사람은 상당한 심리적인 위축을 느끼게 되고, 심지어 수사기관에 대하여 적개심을 가지게 된다. 자신의 프라이버시가 공권력 행사라는 명목하게 잔혹하게 짓밟히는 것이라 느껴지기도 한다.
압수란 증거방법으로 의미가 있는 물건에 대하여 점유자나 소유자의 의사에 반하여 점유의 취득 및 그 점유의 계속을 내용으로 하는 강제처분을 말하고, 수색이란 물건 또는 사람을 발견하기 위하여 일정한 장소나 사람의 신체에 대하여 행하는 강제처분을 말한다. 우리는 일상적으로 압수·수색이라는 용어를 사용하고 있지만, 시간적으로나 논리적으로 볼 때 수색·압수라고 기재하여야 한다. 찾는 것이 선행되어야 압수를 할 수 있기 때문이다. 영미에서는 ‘Search and Seizure’라고 하고, 독일에서도 ‘Durchsuchung und Beschlagnahme’라고 한다.
2022. 2. 3. 형사소송법 제118조(영장의 제시와 사본교부)가 개정되어 사본교부가 의무화되었다. “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고, 처분을 받는 자가 피고인인 경우에는 그 사본을 교부하여야 한다. 다만, 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 영장의 제시나 그 사본의 교부가 현실적으로 불가능한 경우 또는 처분을 받는 자가 영장의 제시나 사본의 교부를 거부한 때에는 예외로 한다.” 이전에는 압수수색을 할 경우에 제시만 하면 되었는데, 형사소송법의 개정으로 처분을 받는 자가 피고인·피의자인 경우에는 사본을 교부하게 되었다. 사본의 교부를 하게 된 수사기관에서는 내용을 상세하게 기재하지 않을 가능성이 높다. 압수·수색영장이 발부된 정도의 내용만 기재하고, 자세한 내용은 수사기록에 수사보고서의 형식을 취하면서 첨부할 것으로 예상된다.
압수의 목적물은 증거물이나 몰수물인데, 형사소송법 제106조 제1항은 “법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 이전과 달리 최근에는 정보의 압수가 문제되면서 형사소송법 제106조 제3항은 “법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.
저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839).
최근에는 수사에 있어서 절차적 내용을 중시하는 경향이 있어서, 압수·수색절차에서의 위법으로 인하여 중요한 증거자료가 범죄사실에 대한 입증자료로 사용되지 못하는 경우도 있다.
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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