김묘엽 교수(합격의 법학원 민법총칙 전임)
1. 민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름) 「2019 행정사기출」
①관습법은 법률에 대하여 열후적·보충적 성격을 가진다.
②헌법에 의하여 체결·공포된 조약으로서 민사에 관한 것은 민법의 법원이 된다.
③관습법은 원칙적으로 당사자의 주장·입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정할 수 있다.
④민법 제1조 소정의 ‘법률’은 헌법이 정하는 절차에 따라서 제정·공포되는 형식적 의미의 법률만을 뜻한다.
⑤사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범은 전체 법질서에 반하지 않아야 관습법으로서의 효력이 인정될 수 있다.
해설 및 정답
①(○) 관습법은 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이다. 따라서 관습법은 성문법에 대하여 열후적, 보충적 성격을 가지고 있다(대판 1983.06.14. 80다3231).
②(○), ④(✕) 민법은 성문법을 법원(法源)으로 인정하고 있다. 따라서 국회의 의결을 통해 제정되는 형식적 의미의 민법전의 법률뿐만 아니라 각종의 명령(대통령의 민사에 관한 긴급명령, 긴급재정경제명령 등), 각종의 규칙(대법원 규칙 등), 지방자치단체의 조례와 규칙, 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규 등이 민법의 법원이 된다.
③(○) 관습법은 당사자의 주장·입증을 기다림이 없이 법원(法院)이 직권으로 이를 확정하여야 한다(대판 1983.06.14. 80다3231).
⑤(○) 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 전체 법질서에 반하는 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대판 2003.07.24. 2001다48781 전합).
정답 ④
2. 신의성실의 원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
「2019 행정사기출」
①신의성실의 원칙에 반하는지 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
②특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에는 채권자의 권리행사가 신의성실의 원칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에도 보증인의 책임은 제한될 수 없다.
③강행규정에 위반하여 계약을 체결한 자가 스스로 그 계약의 성립을 부정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙에 반한다.
④종전 토지 소유자가 자신의 권리를 행사하지 않았다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 새로운 권리자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려되어야 한다.
⑤계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 현저히 변경되어 일방당사자가 계약목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙상 계약을 해제할 수 있다.
해설 및 정답
①(○) 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다(대판 1989.09.29. 88다카17181).
②(✕) 채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이다(대판 2007.01.25. 2006다25257).
③(✕) 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정이 강행규정에 반하여 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장은 신의칙에 반한다고 할 수 없다(대판 2007.11.29. 2005다64552).
④(✕) 종전 토지 소유자가 자신의 권리를 행사하지 않았다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 새로운 권리자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려하여야 할 것은 아니다(대판 1995.08.25. 94다27069).
⑤(✕) 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다(대판 2007.03.29. 2004다31302).
정답 ①
3. 민법상 성년후견종료의 심판을 청구할 수 있는 자로 명시되지 않은 자는?
「2019 행정사기출」
①성년후견인 ②성년후견감독인 ③지방의회 의장 ④4촌 이내의 친족 ⑤검사
해설 및 정답
①(✕), ②(✕), ③(○), ④(✕), ⑤(✕) 성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다(제11조). 지방자치단체의 장이 청구권자이지 지방의회 의장이 청구권자가 아니다.
정답 ③
4. 미성년자 甲은 법정대리인 乙의 동의 없이 자신의 디지털 카메라를 丙에게 매도하는 내용의 계약(이하 ‘계약’)을 丙과 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름) 「2019 행정사기출」
①甲이 위 계약을 취소하려는 경우, 乙의 동의의 유무에 대한 증명책임은 甲에게 있다.
②계약 당시 甲이 미성년자임을 알고 있었던 丙은 乙에 대하여 자신의 의사표시를 철회할 수 있다.
③丙이 성년자가 된 甲에게 1개월의 기간을 정하여 계약의 추인 여부의 확답을 촉구한 경우, 甲이 그 기간 내에 확답을 발송하지 않으면 계약을 취소한 것으로 본다.
④丙이 미성년자인 甲에게 1개월의 기간을 정하여 계약의 추인 여부의 확답을 촉구한 경우, 甲이 그 기간 내에 확답을 발송하지 않으면 계약을 추인한 것으로 본다.
⑤甲이 위조하여 제시한 乙의 동의서를 丙이 신뢰하여 계약을 체결하였다면 乙은 미성년자의 법률행위임을 이유로 계약을 취소할 수 없다.
해설 및 정답
①(✕) 법정대리인의 동의가 있었다는 것에 대한 증명책임은 미성년자의 법률행위가 유효하다고 주장하는 상대방이 부담한다(대판 1970.02.24. 69다1568). 증명책임은 상대방인 丙에게 있지 미성녀자인 甲에게 있지 아니하다.
②(✕) 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 철회권을 행사할 수 없다(제16조 제1항). 상대방인 丙이 미성년자임을 계약 당시에 알고 있었던 경우에는 의사표시를 철회할 수 없다.
③(✕) 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자로 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다(제15조 제1항).
④(✕) 제한능력자가 능력자가 된 후에, 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 확답을 촉구하여야 한다. 제한능력자에게는 확답의 촉구를 하지 못한다. 미성년자인 甲에게는 확답을 촉구하지 조차 못한다.
⑤(○) 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다(제17조 제2항).
정답 ⑤
5. 민법 제35조(법인의 불법행위능력)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름) 「2019 행정사기출」
①민법 제35조 소정의 ‘이사 기타 대표자’에는 대표권 없는 이사가 포함된다.
②법인의 불법행위가 성립하는 경우, 대표자의 행위가 피해자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 피해자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못한다.
③법인의 불법행위가 성립하여 법인이 피해자에게 배상한 경우, 법인은 대표자 개인에 대하여 구상권을 행사할 수 없다.
④법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자가 경과실로 알지 못한 경우 법인의 불법행위책임은 성립하지 않는다.
⑤법인의 대표자의 행위가 법령의 규정에 위배된 것이라면 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정되더라도 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당하지 않는다.
해설 및 정답
①(✕) 대표권이 없는 이사는 불법행위에서 대표기관이 아니다. 따라서 대표권이 없는 이사의 행위에 대하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다.
②(○) 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다(제35조 제1항).
③(✕) 법인이 피해자에게 배상을 하면, 법인은 기관의 선량한 관리자의 주의의무위반(제61조)을 이유로 대표기관 개인에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
④(✕) 상대방이 대표자가 당해 행위를 개인의 사리를 도모하기 위하여 행하는 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었음을 알고 있었거나 혹은 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에 대하여 손해배상책임을 물을 수 없다(대판 2004.02.27. 2003다15280). 피해자의 중과실이 아닌 경과실의 경우에는 법인의 불법행위책임이 성립한다.
⑤(✕) 직무에 관하여의 판단은 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 위의 직무에 관한 행위에 해당된다(대판 2004.02.27. 2003다15280).
정답 ②
[저작권자ⓒ 피앤피뉴스. 무단전재-재배포 금지]
