【문제 1】 처분권주의에 관한 설명에 대하여 옳고 그름의 표시((○), X)가 옳게 조합된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 등기부취득시효 완성으로 토지에 관한 소유권을 상실한 乙이 국가에 대해서 불법행위를 이유로 손해배상 청구를 하자 국가의 등기말소의무 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 인정한 판결은 처분권주의 위반의 위법이 있다.
ㄴ. 원고가 민법 제756조에 기하여 손해배상청구를 하고, 자배법 제3조에 대해서 주장이 없는데도, 자배법 제3조에 기한 청구인용판결은 처분권주의 위반이다.
ㄷ. 원고가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구한 데 대하여 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 경우 처분권주의에 위반되지 않는다.
ㄹ. 채권자 甲이 乙의 甲에 대한 채무와 丙의 乙에 대한 채무가 연대채무의 관계가 아니지만, 연대하여 지급할 것을 구하였는데도 乙과 丙에게 개별적 지급책임을 인정한 판결에는 일부인용판결로 처분권주의에 위반한 위법한 판결이 아니다.
ㅁ. 피담보채무의 전부 소멸을 이유로 하거나 또는 잔존 채무의 변제와 상환으로 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 회복을 구하는 청구에는 소송 과정에서 밝혀진 잔존 피담보채무의 지급을 조건으로 회복을 구하는 취지까지 포함되었다고는 볼 수 없다.
① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
【문제 2】아래 <사례>에 관한 <보기>의 설명의 옳고(○), 그름(×)을 모두 맞게 판단하면?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
<사례>
乙은 甲 소유의 토지를 그 지상에 건물을 건축하여 사용할 목적으로 2005. 5. 1. 甲과 토지임대차계약을 체결하였다. 그 내용은 임대차보증금은 5천만 원, 임대기간은 2005. 5. 10.부터 2008. 5. 10까지이며, 차임은 월 3백만 원이라는 것이었다. 그리고“임대차기간이 만료한 때에는 지상 건물을 철거한 후 대지를 임대인에게 인도한다”는 특약이 포함되어 있었다. 乙은 위 토지 위에 건물을 지어 2005. 6. 1. 자신의 이름으로 소유권보존등기를 마친 후 식당을 개업하여 사용하고 있었다. 그런데 2008. 3. 10 甲은 자금 사정으로 丙에게 위 토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 丙은 임대차기간이 만료되자 乙에게 위 건물 철거 및 대지인도의 소를 제기하였다. 이에 乙은 2008. 5. 1. 이후 위 건물의 문을 걸어 잠근 채 영업을 중단하고 있다.
<보기>
가) 통상의 매매에서 매수인이 단순히 건물인도청구만을 하고 매도인이 동시이행항변을 한 경우 매수인이 그 청구가 반대급부 의무가 없다는 취지임이 분명한 경우에도 상환이행판결를 할 수 있다.
나) 사안에서 乙은 丙에게 위 건물의 매수를 청구할 수 있는데, 그 청구가 받아들여질 경우 수소법원은 상환이행판결을 하여야 한다.
다) 사안에서 乙은 丙에게 위 건물의 매수를 청구할 수 있는데, 그 청구가 받아들여질 경우 법원은 상환이행판결을 할 수 없으므로 청구기각판결을 해야 한다.
라) 乙이 건물매수청구권을 행사한 경우, 수소법원은 丙에게 종전의 건물철거 및 대지인도의 청구와 대금지급과 상환으로 건물의 인도청구가 다르므로 이러한 상환이행청구로의 석명은 처분권주의에 위반된다.
마) 사안에서 법원은 바로 상환이행판결을 할 수 없고, 건물철거청구를 매매대금과 상환으로 건물인도청구로의 소 변경을 시사하는 석명을 해야 하며, 원고가 소변경을 하면 상환이행판결을 해야 한다.
【문제 3】 다음의 처분권주의에 관한 설명 타당한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲 소유의 B토지에 관하여 매매를 원인으로 하는 乙명의의 소유권 이전등기가 경료되었고, 甲이 乙명의의 소유권이전등기는 양도담보목적으로 경료해 준 것으로서 피담보채무를 전액 변제하였으므로 위 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으며, 이에 대하여 乙은 담보목적이 아니라 대물변제에 기하여 경료된 등기라고 다투고 있는데, 심리결과 乙의 등기는 담보목적으로 경료해준 사실과 위 채무 중 3,000만 원이 잔존하고 있는 사실이 밝혀졌다면, 법원은 청구기각판결을 해야 한다.
② 원고가 손해배상청구를 일시금 또는 정기금 배상방식 중 어느 방식에 의할 것인지는 원칙적으로 원고가 선택할 수 있고, 원고가 일시금 지급을 청구한 데 대하여 법원이 정기금 지급판결을 하면 처분권주의에 반한다.
③ 상소심에서는 상소법원은 상소인이 특정하여 불복한 범위 안에서만 심판해야 하는 것은 아니고, 그 범위를 넘는 부분에 대하여도 심판할 수 있다.
④ 처분권주의 위반의 판결은 소송절차에 관한 것이므로 즉시 이의하지 않으면 이의권 상실로 하자가 치유된다.
⑤ 따라서 처분권주의를 위반한 판결에 대해서 피고가 항소한 경우에, 원고가 제1심에서 신청하지 아니한 사항에 대해 항소심에서 새로 신청하면 그 흠이 치유된다.
【문제 4】 변론주의에 관한 기술 중 옳은 것은?
① 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다. 그따라서 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 없다.
② 소멸시효의 항변에 관하여 당사자가 주장하는 때보다 앞의 날짜를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정하면 변론주의에 위배되나, 뒤의 날짜를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정하면 변론주의에 위배되지 않는다.
③ 원고의 대여금청구에 대해서 피고가 변론에서 부인만 하고 변제의 항변을 주장하지 아니하였는데, 증거조사단계에서 증인이 피고가 변제하였다는 증언을 하고 법원이 이를 믿는다면 변제사실을 인정할 수는 있다.
④ 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.
⑤ 판례에 의하면 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우, 표현대리에 관한 주장이 없어도 법원은 표현대리의 성립여부를 심리‧판단할 수 있다.
【문제 5】 甲은 乙소유의 A토지를 5억 원에 매수하기로 하는 매매계약을 乙의 피용자인 丙과 체결하고 매매대금 전부를 지급하였다. 甲은 乙에게 A토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 요구하였으나, 乙은 丙이 자신의 피용자인 것은 사실이지만 자신이 丙에게 A토지를 매도할 권한을 수여한 적이 없다고 주장하면서 그 이행을 거절하였다. 甲은 乙을 피고로 위 매매계약에 근거하여 A토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 甲은 위 토지에 관한 매매계약에 있어서 丙이 乙의 대리인이라고 주장하였다. 심리 결과 丙의 대리권은 인정되지 아니하나, 丙의 표현대리를 인정할 증거들이 있었다. 법원은 이와 같은 증거들을 근거로 표현대리를 인정하여 甲의 청구를 인용하는 판결을 할 수 있는가에 대한 설명으로 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 판례는 구소송물이론의 입장에서 실체법상 권리를 소송물로 보므로 민법 제114조 유권대리로 인한 청구에 대해서 민법 제129조 표현대리 규정을 적용하여 甲의 청구를 인용하는 것은 소송물을 달리한 것으로 처분권주의에 위반된다.
② 표현대리에 관한 사실은 본인에게 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실로 주요사실에 해당한다. 따라서 변론주의가 적용된다.
③ 법원이 증거를 통하여 표현대리사실을 알았다 하여도 甲은 변론에서 표현대리에 관한 사실을 직접적·명시적으로 주장하지 않았으므로 법원은 이를 판결의 기초로 삼을 수 없다.
④ 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 이에 대한 주장을 하였다고 볼 수 없다.
⑤ 甲은 유권대리의 주장만 하고 있고, 표현대리의 주장이라고 볼 만한 소송자료가 없는 이상 표현대리의 요건사실의 주장을 촉구할 의무가 없고 지적의무의 대상도 아니다.
【문제 6】 甲은 乙에 대하여 5,000만 원의 대여금반환청구의 소를 제기하였고, 이에 대해 乙은 위 소송에서 자신이 甲에 대하여 가지고 있는 5,000만 원의 손해배상채권으로 상계를 하겠다는 항변을 한 경우에 다음 설명으로 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 만일 乙은 1차적으로 5,000만 원을 변제하였고, 乙의 항변이 받아들여지지 않을 것에 대비하여 5,000만 원의 손해배상채권으로 상계를 하겠다는 항변을 한 경우에 법원이 乙의 상계항변을 우선 심리한 후 상계항변이 이유 있다고 판단하여 甲의 청구를 기각할 수 없다.
② 위 소송에서 법원은 乙의 상계항변을 실기한 방어방법이라 하여 각하하였고, 甲 청구인용판결을 선고하였고, 이후 乙이 별소로 상계에 제공하였던 반대채권 5,000만 원을 다시 청구할 수 있다.
③ 위 소송에서 법원은 조정이 성립된 경우 그 후 乙이 별소로 상계에 제공하였던 반대채권 5,000만 원을 다시 청구할 수 있다.
④ 위 소송에서 乙의 상계항변 이후 원고가 소룰 취하한 경우 乙이 다시 별소로 상계에 제공하였던 반대채권 5,000만 원을 다시 청구할 수 있다.
⑤ 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원은 상계의 재항변을 인정할 수 있다.
【문제 7】 다음 소송행위에 대한 다음 설명 중 틀린 것으로만 묶인 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 취소를 주장할 수 없다.
㉡ ʻ형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위ʼ에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으며, 배임죄로 유죄판결을 받았다면 이를 재심사유로 인정할 수 있다.
㉢ 당해 행위를 한 당사자에게 ʻ불리한 소송행위ʼ나 또는 상대방에게 ʻ유리한 법률상의 지위ʼ가 형성된 소송행위는 자유로이 이를 철회할 수 없다.
㉣ 소의 취하에 착오·사기·강박 등 타인의 ʻ형사상 처벌받을 행위ʼ가 직접적인 원인이 되어 이루어진 경우에는 ʻ제451조 1항 5호ʼ를 유추적용하여 그 소송행위의 효력을 부인할 수 있다.
㉤ 소송행위가 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다면 유죄판결이 확정되지 않아도 그 효력을 부인할 수 있다고 본다.
① ① ㉠, ㉡, ㉣
② ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
② ③ ㉡, ㉣, ㉤
④ ㉣, ㉤
③ ⑤ ㉠, ㉢, ㉤
【문제 8】 처분권주의와 변론주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 별도로 표현대리에 관한 주장이 있어야 법원은 표현대리의 성립여부를 심리판단할 수 있다.
② 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임대인이 임차인을 상대로 기간만료를 이유로 그 토지에 현존하는 건물철거 및 토지인도청구의 소를 제기하였다. 위 소송에서 피고가 건물매수청구권을 적법하게 행사하여 원고가 건물에 관한 소유권이전등기절차의 이행 및 건물인도를 구하는 내용으로 청구취지변경을 하였더라도, 법원은 피고가 동시이행항변을 하지 않는 한 건물매매대금을 지급받음과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행 및 건물인도를 명하는 판결을 내릴 수 없다.
③ 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 甲 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 위 토지를 사정받은 乙이 국가와 甲을 상대로 등기말소를 구하는 소를 제기하여, 국가는 乙에게 원인무효인 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 甲 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되었다. 그 후 乙이 국가를 상대로 국가의 불법행위를 이유로 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 법원은 국가에 대하여 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있다.
④ 저당권이 설정되어 있는 부동산을 채무자가 사해행위로 수익자에게 매도한 후 수익자의 변제로 위 저당권설정등기가 말소된 경우, 채권자가 위 매매계약의 취소와 부동산 자체의 반환을 청구하였더라도 법원은 원고의 청구취지변경 없이 가액반환을 명할 수 있다.
⑤ 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원은 원고의 반대 의사표시가 없는 한 잔존채무의 지급을 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.
【문제 9】 기일해태에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 당사자에 대한 변론기일 소환장이 부적법한 공시송달된 경우, 이러한 공시송달은 유효하므로 변론기일에 그 당사자가 출석하지 아니하면 불출석의 효과가 발생한다.
② 원고의 대여금청구에서 원고의 대여사실에 대하여 피고가 답변서에 차용했다고 기재하고 결석한 경우 대여사실을 인정하는 진술을 한 것으로 간주하므로 자백간주가 성립한다.
③ 피고가 원고의 청구를 인낙하는 취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술간주되었다고 하더라도 피고가 변론기일에 출석하여 구술로써 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력은 발생하지 아니한다.
④ 원고가 관할권 없는 법원에 제소한 때에 피고가 본안에 관한 사실을 기재한 답변서만을 제출한 채 불출석한 경우 그것이 진술간주가 되어도 다툴 의사가 명백하므로 변론관할(제30조)이 생긴다.
⑤ 준비서면에 증거를 첨부하여 제출하였을 때 그 서면이 진술간주되어도 증거신청의 효과는 생기지 않는다.
【문제 10】 변론기일에 양쪽 당사자가 불출석한 경우이다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 양 쪽 당사자가 변론기일에 한 번 출석하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
② 양 쪽 당사자가 제1심 변론기일에 2회 출석하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
③ 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
④ 양 쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다.
⑤ 항소심 변론기일에 당사자 쌍방이 2회 불출석한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소를 취하한 것으로 본다.
정답 : ②⑤⑤④①/⑤③③⑤⑤
※ 자료제공 : 합격의법학원
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