영장주의
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| ▲ 최창호 변호사 |
원래 법관에 의한 영장제도는 수사기관의 강제수사권 남용으로부터 시민의 자유와 권리를 지키기 위하여 독립한 제3의 기관인 법관으로 하여금 수사상 강제처분의 허용여부를 판단하도록 한 제도이다. 영국은 절대 왕정으로부터 신민의 자유를 보장받기 위하여 영장주의를 형성하였고, 미국은 본국의 통제와 억압으로부터 식민지의 독립을 쟁취하고 신민지인의 자유를 보장받기 위하여 영장주의를 채택하였고, 일본은 억압적인 통치구조로부터 해방되기 위하여가 아니라 점령군으로부터 영장주의를 강요받았고, 우리나라는 억압적인 식민지 형사사법으로부터 벗어나 영속적으로 자유를 보장받기 위하여 영장주의를 받아들였다고 할 수 있다.
위와 같은 헌법 규정은 우리 헌법이 영장주의를 채택하고 있음을 선언한 것이라 할 것인바, 영장은 적법한 절차에 따라, 검사의 신청에 의하여, 법관이 발부한 영장이어야 한다는 것을 헌법적으로 요청하고 있는 것이다. 특히 현행 헌법은 영장주의에 관한 규정에서 ‘구금’을 ‘구속’으로 개정하고, ‘적법한 절차에 따라’라는 내용을 신설하였다.
한편 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로, 국민의 인신의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있다고 할 것이나, 우리 헌법은 제12조에서 특히 영장주의를 채택하고 있음을 선언함으로써 인신의 자유를 철저하게 보장하겠다는 의지를 나타내고 있는 것이다.
이와 같은 헌법의 태도는 국민의 인신의 자유를 제한함에 있어 사전적으로 영장주의를 채택함으로써 구체적인 경우에 법관이 강제처분의 필요성 여부를 판단하게 하여 국가기관의 권력행사를 사법적으로 억제한다는 태도를 취하면서도, 사후적으로는 구속적부심사제도 및 보석제도를 채택하여 인신의 자유를 두텁게 보호하는 태도를 취하고 있다고 설명할 수 있을 것이다.
이와 같은 영장주의의 채택은 국민의 자유와 권리를 보장하는 중요한 역할을 수행하고 있다고 할 것이나, IT 혁명 등으로 지칭되는 비약적인 과학기술의 발전 또는 행정권의 비대화에 따른 새로운 유형의 처분 등을 적절하게 규율하고 있는지에 대한 점검이 필요하다고 할 것이다. 특히 법집행과정에서 사용되고 있는 기술적으로 발전된 감시방법에 대하여 외국의 사례 등을 중심으로 살펴보고 영장주의의 적용문제를 검토해 보는 것이 필요한 시기가 되었다고 본다.
영장주의는 신체에 대한 물리적인 직접적 강제력 행사라는 점에서 신체에 대한 간접적이거나 심리적인 제재에는 적용되지 아니한다. 즉 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다. 따라서 출국금지 관련 규정이 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2012헌바302 결정).
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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