[이동춘 변호사의 법률이야기] 사전자기록 위작죄에서 ‘위작’의 의미
- 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 -
1. 이 사건의 사실관계 및 재판의 경과
가상화폐 거래소 운영업체인 A사의 대표이사인 甲은 가상화폐 거래시스템에 허위의 원화 또는 가상화폐 포인트를 생성한 후 이를 이용해 가상화폐 거래를 해 실제 고객들이 가상화폐 거래를 하는 것 같은 외관을 만들었고, 거래행위가 원활한 것으로 오인한 고객들이 가상화폐 거래소에 원화 또는 가상화폐를 입금하도록 하였다.
甲은 A사에서 사용 중인 가상화폐 거래시스템에 차명계정을 생성하고, 차명계정에 허위의 원화 포인트 등을 입력하여 위작하고, 이를 위 거래시스템상 표시하여 이를 행사하였다는 사실로 공소가 제기되었다.
원심은 甲이 A사의 가상화폐 거래시스템에 가공계정을 생성한 후, 실제로는 그 포인트에 상응하는 입금이나 채권적 권리가 없는데도 위 계정에 가상화폐 포인트 및 원화 포인트를 입력한 것은 허위 전자정보를 입력한 것이고, 이는 甲이 권한을 남용하여 위 시스템의 설치·운영주체인 A사의 의사에 반하는 전자기록을 생성·행사한 것으로서 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록을 위작·행사한 것이라며 甲에게 징역 3년을 선고하였고(서울고등법원 2019. 7. 23 선고 2019노396 판결), 甲은 이에 불복, 상고하였다.
이 사안에서는 법인(A사)의 대표인 甲이 법인이 설치·운영하는 사전자기록에 허위의 정보를 입력한 것을 ‘위작’으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다.
2. 대법원 판결요지(상고 기각)
[다수의견] 형법 제227조의2의 공전자기록등위작죄는 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 경우에 성립한다. 대법원은 이미 형법 제227조의2에서 위작의 객체로 규정한 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시해 왔고(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012도1379 판결 등 참조), 위 법리는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된다.
[반대의견] 다수의견의 취지는 사전자기록 등의 ‘위작’에 유형위조는 물론 권한남용적 무형위조도 포함된다는 것으로, 이는 ‘위작’이라는 낱말의 사전적 의미에 맞지 아니할 뿐만 아니라 유형위조와 무형위조를 엄격히 구분하고 있는 형법 체계에서 일반인이 예견하기 어려운 해석이어서 받아들이기 어렵다.
3. 판례 해설
유형위조란 문서를 작성할 권한이 없는 자가 타인의 명의를 사칭하여 타인명의의 문서를 작성하는 것을 말하고, 무형위조란 문서를 작성할 권한이 있는 자가 진실에 반하는 내용의 문서를 작성하는 것을 말한다.
사안에서는 형법 제232조의2 사전자기록 위작·변작죄의 ‘위작’에 무형위조(작성 권한 있는 자가 허위의 정보를 입력하는 것)가 포함되는지가 문제되었다. 대법원은 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2(공전자기록 위작·변작죄)에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시한 바 있고(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결), 위 법리가 형법 제232조의2(사전자기록 위작·변작죄)에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된다고 보았던 바(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도6299 판결), 대상판결의 다수의견은 이러한 종래 대법원의 입장을 재확인한 것이다.
그러나 대상판결의 다수의견은 다음과 같은 이유로 찬동하기 어렵다.
① 형법 제232조의2(사전자기록 위작·변작죄)의 위작·변작은 같은 법 제231조(사문서 위조·변조죄)의 위조·변조에 상응하는 개념이므로, 사전자기록 위작죄에서 ‘위작’에는 유형위조만 포함되고 무형위조는 포함되지 않는다고 보아야 한다.
② 형법상 문서에 관한 죄의 경우 공문서는 유형위조 및 무형위조를 처벌하는데 반하여 사문서는 유형위조만을 처벌대상으로 하고 무형위조의 경우 허위진단서작성죄만 예외적으로 처벌하는 것과 비교하여 보았을 때, 유독 사전자기록 위작죄의 경우 무형위조도 포함된다고 보는 것은 균형에 맞지 않다.
③ 대상판결의 다수의견은, 전자기록의 경우에는 문서의 경우와 달리 무형위조를 처벌할 필요성이 크므로 ‘위작’에 무형위조도 포함되는 것으로 해석하지 않으면 처벌의 공백이 생긴다고 하나, 처벌의 공백은 입법을 통하여 해결함이 옳지 법문언의 확장해석을 통하여 해결할 일은 아니다.
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