[문제 2] 격지자간의 계약성립시기 (20점)
1. 문제의 소재 (4점)
제531조에 의하면 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 규정함으로써 발신주의를 규정하고 있다. 반면에 제528조 제1항과 제529조에 의하면 승낙이 승낙기간 내에 도달하지 않은 경우에 계약은 성립하지 않는다.
2. 학설의 대립 (6점)
⑴ 정지조건설
승낙의 통지가 청약자에게 도달하는 것을 정지조건으로 하여 승낙의 통지를 발송한 때에 소급하여 계약이 성립한다고 보는 견해이다.
⑵ 해제조건설
승낙의 통지를 발송한 때에 계약은 성립하지만, 승낙의 통지가 청약의 존속기간 내에 도달하지 않은 경우에는 소급하여 계약은 성립하지 않게 된다는 견해이다(통설).
3. 학설의 비교 (10점)
⑴ 증명책임
계약의 성립을 주장하려면 정지조건설은 승낙자가 승낙이 청약자에게 도달하였음을 증명하여야 하나, 해제조건설은 승낙자는 승낙의 통지를 발송한 사실만을 증명하면 족하고 오히려 계약의 불성립을 주장하는 청약자가 승낙기간내의 부도달을 증명하여야 한다.
⑵ 승낙의 철회
정지조건설에 의하면 승낙의 통지를 발송한 후라도 도달 전에는 그 승낙을 철회할 수 있으나, 해제조건설에 의하면 승낙의 통지를 발송한 때에 계약이 성립하므로 승낙의 통지를 발송한 이후에는 그 승낙을 철회할 수 없다.
주관식 시험 준비 방법[2]
[2] 목차 암기와 내용의 축약은 나의 시험시간을 줄여준다.
① 기본서에 나온 목차를 세심히 살피라.
☞ 목차는 시험장에서 “여러분의 답안지에 기재될 내용의 꼭지가 되는 부분”이다. 목차를 모르면 아무리 내용 숙지가 잘 되어 있다고 하더라도 기재할 수가 없다. 목차 정리하는 방법을 알려주면, 목차는 수준에 따라 나누어지는데 제일 큰 목차(“Ⅰ”), 중간목차(“1”), 중소목차(“(1)”), 소목차(“①”또는“1)”)정도로 나눌 수 있다. 각 수준별로 형광펜 색깔을 다르게 칠하도록 하자.
② 기본서에 나온 “내용을 축약”하라.
☞ 책을 주고, 시간내에 물어보는 문제를 책을 보고 적어보라고 하면 절대 모든 내용을 적을 수 없다. 그러므로 내용을 축약해야 한다. 실제로 내가 시험장에서 쓸 만큼만 문장을 구성해 보는 것이다. 물론 핵심내용은 들어가야 한다.
☞ 위 목차내용을 바탕으로 “대리권의 증명”부분만 교재 원문과 비교하여 축약해보자.
Ⅱ. 대리권의 증명
1. 서면에 의한 증명
원문: 비송사건절차에서 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다. 일반적으로 위임장에 의해 증명한다.
축약: 비송사건에서 소송대리권의 증명은 위임장 등 서면으로 하여야 한다.
2. 사문서에 의한 증명
원문: 대리인의 권한을 증명하는 서면이 사문서인 경우 그 진정성이 의심스러울 때에는 대리인의 권한을 증명하는 사문서에 관계 공무원 또는 공증인의 인증을 받아오도록 명령할 수 있고, 이 명령에 대해서는 불복할 수 없다.
축약: 대리권 증명에 사문서라서 진정성에 의심이 있다면, 관계공무원 또는 공증인의 인증을 받으라고 명령할 수 있고, 이는 불복할 수 없다.
3. 증명제외
원문: 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 조서에 의하여 위임의 사실이 증명되므로 서면에 의한 증명이 적용되지 않는다.
축약: 말로서 당사자가 소송대리인을 선임하였고, 법원사무관등이 그 진술이 기재했다면, 별도의 서면에 의한 증명이 적용되지 않는다.
문제출처: 박문각 서울법학원
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