피앤피뉴스 - [미국 로스쿨 출신 김형남 교수의 법블레스유] 대한민국 헌법은 어떻게 만들어졌나? (7)

대한민국 헌법 제정 및 개정 비하인드 스토리

 

 

▲ 김형남 교수

자유민주주의의 최고 가치는 여당과 야당의 상호 존중이며, 적절한 균형 그리고 정권교체 가능성이라고 말할 수 있다. 대한민국 국민은 2024년 4월 10일 실시된 국회의원 총선거에서 집권당인 국민의힘에게는 108석을 쥐여주고, 더불어민주당을 비롯한 야당에는 192석을 몰아줌으로써, 야당이 전 국회의원의 64%의 의석을 차지하는 엄청난 지지를 받게 하고 말았다. 64% 의라고 하는 숫자는 실로 대단한 숫자라고 말할 수 있다. 대부분의 국정운영에 필요한 국회의 동의나 결정을 할 때, 그 정족수는 아주 특별한 경우를 제외하고는 재적 국회의원의 과반수이기 때문이다.

과유불급이라고 했던가! 지나치게 많은 의석을 가진 야당은 정치적으로 많은 돌발 행동들을 하고 있었던 반면에, 과거 문재인 정권에 저돌적이었던 검찰총장을 국민의힘 대통령 후보로 내세워 정권 획득을 이룬 여당은 구심점을 이미 잃어버리고 바다 위에서 표류하고 있는 실정이었다. 솔직한 국민 정서는 여당도 싫고 야당도 마음에 안 든다고 표현될 수도 있을 것이다.

2022년 3월 10일에 실시되었던 제20대 대통령 선거에서 윤석열 후보는 48.56%, 이재명 후보는 47.83%의 득표율을 기록하였다. 두 후보 간의 단 24만 표의 격차는 역대 최저 표차가 됨으로써 이미 내란의 조짐을 보였다. 내란의 사전적 의미는 "나라 안에서 정권을 차지할 목적으로 벌어지는 큰 싸움"이라고 할 수 있다. 이에 반해, 대한민국 형법 제87조는 "대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 일으킨 폭동"을 내란행위라고 규정하고 있다.

또한 대한민국 형법 제91조는 매우 추상적인 "국헌문란" 개념을 다음의 두 가지로 나누어 규정하고 있다. 첫째는 "헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것"이고, 둘째는 "헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것"이다.

세계 역사상 현직 대통령이 형법상 내란죄로 기소되어 구속되는 경우가 최근 우리 대한민국에서 일어나고 말았다. 전 세계 대다수 법학자의 공통된 견해에 의하면, "법은 도덕의 최소한이며, 시민사회의 일반상식"이라고 할 수 있다. 지금 우리 대한민국 법체계는 완전히 상식을 벗어나서 일탈한 현직 대통령의 비상계엄선포와 내란행위 여부를 판단할 능력이 없다고 볼 수 있다.

대한민국 헌법 제77조 제1항은 이렇게 규정하고 있다. "대통령은 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다." 이 헌법 조문을 형식적으로 해석하면 현직 대통령인 윤석열 대통령이 작금의 초거대 야당의 입법적 횡포를 "국가비상사태"로 판단했다면 헌법에서 국가원수인 대통령에게 부여하고 있는 국가긴급권을 제대로 행사한 것으로 볼 수도 있다.

아예 헌법제정자가 이 헌법 조문을 "대통령은 전시 또는 사변에 있어서"의 두 가지 사유로 만들었다면, 이러한 혼란은 없었을 것이다. 그런데 대한민국 헌법 제77조 제1항은 분명히 "국가비상사태"라고 하는 추상적인 불확정개념을 사용하고 있다. 이렇게 골치 아픈 해석론을 빨리 끝내버리려는 수단으로써 우리 헌법재판소는 1996년에 한 결정문에서 이렇게 판시하였다.

"고도의 정치적 결단에 의한 행위로서 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 '통치행위'의 개념을 인정할 수 있다." (헌재결 1996.2.29. 93헌마186)

더군다나 초거대 야당은 입법적인 분주함과 혼란으로 공석이 된 헌법재판소 재판관 3명의 자리를 방치하였었다. 탄핵심판이 인용되려면 현재 헌법재판소 재판관 숫자와 상관없이 총정원 9명의 3분의 2에 해당하는 6명 이상의 재판관이 찬성해야 되기 때문에 야당은 지금 땅을 치며 후회하고 있을 것이다.

최근 빛고을 광주에서는 탄핵반대와 찬성 양대 진영에서 대규모 집회가 있었다고 한다. 내란은 그 어느 누구도 아닌 우리 대한민국 국민들이 아직도 보수와 진보 놀음을 하면서 계속 만들어내고 있는 것은 아닐까? 우리 대한민국 헌법에 인격을 부여한다면 오래전부터 헌법은 빨리 제왕적 대통령제 요소를 없애는 개정을 해달라고 우리 대한민국 국민들에게 읍소를 하고 있었던 것은 아닐까? 지루한 내란논쟁을 빨리 불식하고 다들 생업으로 돌아가서 열심히 일해야 될 때이다.

 

김형남 교수
캘리포니아 센트럴 대학교, 단국대, 경성대 법대 교수 | 법학박사 | 미국 워싱턴 주 변호사 | 세계헌법대회 조직위원회 사무총장 | 성균관대학교 법학연구원 연구위원 | 15년간 법무부 법조인력정책과 사법시험 제1차시험 출제위원, 제2차시험 출제위원, 제3차 면접위원 | 15년간 행정안전부 국가고시센터 출제위원, 선정위원 및 면접위원 (행정고시, 5급 승진시험, 국가직 7급·9급, 지방직 7급·9급 등)

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