Ⅰ. 서 설
잘 알고 있듯이 모든 법률학의 분야에서 법해석등에 관하여 견해 내지 학설은 다기(多岐)하고 있다. 특히 사람, 법인 등을 처벌하는 형법분야에서 그 대립은 다른 어느 분야에서보다 심하다. 그것은 인간이 인간을 처벌하기 때문이다. 이는 좁게 말하면 실정법의 적용에서 법해석에 기인한 것이나 근본적으로 말하면 세계관, 인생관 내지 가치관의 차이에서 오는 것이라고 할 수 있다. 나는 오늘 형법상 수많은 견해의 대립 중 불능범(不能犯)에 관하여 논술하고자 한다.
Ⅱ. 불능범에 관한 형법규정
(1) 우리나라의 형법규정
우리나라 형법 제27조는 「실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능 하더라도 위험성이 있는때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할수 있다.」고 규정하고 있다. 형법 제27조가 불능범이라는 제목을 붙이고 있어 마치 범죄성립이 불가능한 경우를 말하는것과 같으나 조문의 내용으로 보아 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌하는 미수범의 한 형태를 규정하고 있다고 보는 것이 다수설이다. 물론 결과발생이 불가능하고 위험성도 없어 범죄성립이 불가능한 의미의 불능범도 이면상 규정하고 있다고 볼 수 있다.
(2) 독일형법 제23조 3항
독일형법 제23조 제3항은 「범죄가 실행되기 위하여 행하여 지기 위한 객체 또는 수단이 성질상 결코 기수에 다달을수 없음을 행위자의 현저한 무지로 인하여 알지 못한 때에는 법원은 형을 면제하거나 재량에 의하여 형을 감경할수 있다」고 규정하고 있다고 하고 있다. 이 조문은 우리 형법 제27조와는 달리 착오가 무지로 발생하는것임을 요구하고 있고 처벌의 요건으로 결과 발생의 위험성을 명시하고 있지 않다는 점이 다르나 우리 형법은 독일 조문 및 해석론에 영향을 받아 도입규정 된 것으로 볼 수 있다. (독일의 경우 조문규정내용이 우리 형법과 다소 달라 해석론도 조금 다르다. 그러나 여기서는 논의의 중심이 아니어서 생략한다.)
(3) 일본 형법과 불능범
일본 형법은 장애미수와 중지미수의 규정은 두고 있으나, (일본형법 $43 참조), 불능범(불능미수)에 관한 규정을 두고있지 않으나 교과서들은 이에 관하여 자세히 논하고 있다. 일본의 판례도 수차 취급한바 있다. 그 논의의 내용은 우리나라 교과서들이 기술하고 있는것과 매우 비슷하다. 여기서는 우선 우리나라 학설, 일본의 학설에 대하여 대강 기술하고 결론을 내리고자 한다.
Ⅲ. 위험성 판단에 관한 학설
(1) 구체적 위험설과 추상적 위험설
두 설이 우리나라, 일본에서 가장 많은 자들이 주장하고, 많은 판례가 취하는 입장이다.
(가)구체적 위험설
(a)내 용 – 이 설은 구체적 사정 하에서 (i)행위자가 인식한 것(행위자가 예견한 사정)가 일반인(평균인)이 인식할 수 있었던 사정을 다 함께 기초로 하여 (ii)일반인이 위험성이 있다고 판단하면 미수범을 인정하고, 결과 실현의 위험성이 인정되지 않으면 불능범이라고 한다. 우리나라에서 취하는 학자가 가장 많은 설이다.
(b)비 판 - 여러 가지 비판이 있으나 행위자가 인식 예견한 것과 일반인이 인식 예견한 것이 다를 때 어느 것을 기준으로 위험성 유무를 판단하는 것이 옳으냐의 문제가 있다. 이 설을 신객관설, 객관적 위험설이라고도 한다.
(나) 추상적 위험설
(a)내 용 - (i)행위 당시 행위자가 인식 예견한 것을 기초자료로 (ii)객관적인 일반인의 판단으로 위험성 유무를 결정하려 한다. (b)비 판 – 사실의 흠결을 별개의 범죄 불성립 사유로 보고, 행위자가 경솔하게 잘못 안 경우에도 그 사실을 기초로 위험성을 판단하는 것은 부당하다고 있다.
(2) 절대적 불능설, 상대적 불능설(구 객관설, 객관적 위험설)
(가)내 용 – 절대적 불능이란 이제까지 쌓여온 지식과 객관적 경험법칙에 비추어 볼 때 결과 발생이 불가능한 경우를 말하고, 상대적 불능이란 상황에 따라 가능함이 원칙이나, 특수한 사정으로 불가능인 경우도 있다는 설이다. 이 견해에서는 전자의 경우는 불능범이 되고, 후자의 경우는 미수범 이라고 한다.
(나) 구체적인 예 – 예컨대 객체에 관한 절대적 불능의 경우로는 낙태수술을 하였으나 상상임신이라는 것이 판명된 경우 낙태의 추상적, 객관적 위험은 절대 없으므로 불능범이다. 반면 재실중 이라고 생각하고 사격하였으나, 우연히 상대자가 자리를 떠났기 때문에 사살할 수 없었다는 경우에는 死의 위험이 단지 상대적으로 없었을 뿐이므로 미수가 된다고 한다. 그 다음 수단에 관한 절대적 불능, 상대적 불능에서 전자의 예로는 설탕을 투약하여 살해하려한 경우로 절대로 불가능한 불능범이고, 상대적 불능으로써는 치사량 미달의 독약을 투약하여 살해한 경우로써 미수범이라고 한다. 이 설에 대하여는 ①양자의 구별이 불명확하고 상대적 불능도 사후적으로만 판단하면 결과발생은 불가능 하다고 볼 수 있다. 이 설을 지지하는 학자는 거의 없다. 그러나 사안에 따라 이런 명칭을 쓰는 것이 언제나 부당하다고는 볼 수 없다.
(3) 법률적 불능설, 사실적 불능설
(가)내 용 – 법률적 불능을 범죄구성요건에 해당하지 않는경우로 불능범으로 보고, 사실적 불능은 단순히 구성요소 중 어느 것의 결여로 미수범으로 본다. 이 설은 역시 양자의 구별이 모호하다. (특히 ROUX, 남흥우가 구별을 절대적 불능, 상대적 불능과 동일의미로 사용하기도 하고, Garaud같은 학자는 법률적 불능은 구성요건의 흠결과 같은 뜻으로 본다.)
(4) 판 례
판례가 어떤 설에 의하여 판단하고 있는가를 논하기는 어렵다. 소송비용 편취불능사건(대판 2005,12,8 2005 도 8105)을 추상적 위험설의 입장에서 판결한 것이라고 보고, 일본에서 연초깡통에 다이나트를 채우고 공업용 내관, 수제폭탄을 만들어 기동대에 대한 투척사건에서 구체적 위험설을 취하였다고 분석하기도 한다.(이재상, 총론 p404)
(5) 기타 학설
여기서는 순주관설, 구성요건 흠결설, 인상설등에 대하여 살펴본다. 순주관설은 본인이 인식한 사정을 기초로 하여 만일 그런 행위가 행하여 졌다면 하는 가정하에서 판단하므로 미신범 이외는 불능범을 인정하지 않는다. (권오병, 형사판례연습,p63, 한옥신,신형법,p162등 이 주관설을 철저히 주장하면 미신범 까지도 미수범으로 보게된다.(유기천,강구진,케이스연구 p83) 이 설은 구성요건의 정형 내지 죄형법정주의에 반하는 설로 현재 우리나라에 주장자가 없다. 그리고 인상설은 설사 불능의 행위라도 보호법익, 법적 안정성을 침해하는 인상을 주면 미수범이 된다고 한다.
이 설은 순주관설에 가까운 학설로써 미수범 인정범위를 확대하여 죄형법정주의에 반하는 결과가 되기 쉽다. 그 다음 구성요건 흠결설은 결과실현의 가능성이 없는 불능범은 구성요건의 정형을 흠결한 것이나, 수정적 구성요건의 경우를 충족하는 것만이 미수범이 될수있다고 한다. 그 이는 전혀 새로운 학설이 아니고, 위험성 유무를 구성요건 해당성의 문제로 보는 견해로써 (1)의 설과 반드시 모순되는 것은 아니다. 그러나 형법 제27조는 위험성 운운하고 있으므로 내관적 구성요건 해당문제로 보는 것은 실정법을 무시한 이론이 된다고 본다.
Ⅳ. 결 어
순주관설, 인상설을 제외하고는 모든 학설이 전부 일리가 있고, 또 비판받을 점이 없지도 않다. 그러나 제27조는 위험성 유무로 불능범과 미수를 구별하도록 되어있기 때문에 표현 여하를 막론하고 다수설, 판례가 구체적 위험설 혹은 추상적 위험설을 취하고 있다고 보게된다.
여기서는 각 학설의 타당여부를 예를 들어 설명해 보자. 설탕으로 사람으로 사람을 죽일 수 있다고 생각하고 설탕을 먹인 경우를 두고 생각해 보자. 실제 보호법익의 침해 내지 구성요건 실현과 관계없이 행위자의 주관적 악성이 표현된 경우를 범죄친화적이라고 보는 순주관설에 의하면 처벌을 요하는 미수로 볼 여지가 있다. 그러나 이는 죄형법정주의 원리상 부당함은 물론이다.
그 다음 절대적 불능과 상대적 불능이라는 시각 내지 용어 의견에서 보면 절대적 불능에 속한다. 법률적 불능과 사실적 불능이라는 시각에서 볼때도 법률적 불능(구성요건 해당면에서 불능)이라고 보게 될 것이다. 또 객관설의 입장에서는 말할 것도 없이 불능범으로 볼 것이다. 그리고 추상적 위험범, 구체적 위협설의 입장에서는 평균적 상식과 지식을 가진 사람(일반인)의 판단을 기준으로 함으로 위험성이 없다고 판단될 것이다.
이상의 결론으로 볼 때 절대적 표준설, 상대적 표준설, 법률적 불능, 사실적 불능설, 추상적 위험설, 구체적 위험설, 구성요건 흠결설의 모두가 타당성의 일면을 갖고, 비판받을 점도 있다고 본다. 판례가 추상적 위험설과 구체적 위험설에 있는 것이 많은 것은 우리 형법 제27조가 위험성의 유무에 따라 미수범 인정여부를 결정할 수 있게 하기 때문이다. 다시 말하면 위의 거의 모든 설이 불능범과 미수범의 구별에 일리가 있으나 판례는 실정법에서 규정하고 있는 위험성의 유무판단을 할 수밖에 없다고 본다.
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