<형사소송법 제1문>
설문 1-가
A에 대한 검사적성 피의자신문조서의 증거능력과 관련하여 형사소송법(이하‘동법’) 제318조의 증거동의가 있거나 동법 제312조 제1항의 요건을 충족하여야 증거능력이 인정됨을 먼저 밝히고 사안에서는 증거에 부동의한다는 진술에 따라 이에 따라 증거능력을 인정할 수 없어 동법 제312조 제1항의 요건 충족여부를 특히 ‘실질적 진정성립’과 관련하여 검토한다고 한 후 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대판 2004.12.16. 2002도537 전합)”는 판례부터 적시한 후 “피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이른바 ‘입증취지 부인’이라고 진술한 것만으로 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 가볍게 단정해서도 안 된다(대판 2013.3.14. 2011도8325)”는 판례에 따라 A가 동 조서에 대해 실질적 진정성립을 인정했다고 볼 수 없어 본 조서는 증거능력이 없다고 결론을 내리면 됩니다.
설문 1-나
먼저 B가 작성한 진술서의 법적성질부터 검토하여야 하는데 동법 제312조 제5항에 따라 B가 검사의 조사과정에서 작성한 진술서는 동법 제312조 제4항의 참고인 진술조서에 해당함을 밝혀야 합니다. 다음으로 B가 작성한 진술서의 증거능력과 관련하여 형사소송법(이하‘동법’) 제318조의 증거동의가 있거나 동법 제312조 제1항의 요건을 충족하여야 증거능력이 인정됨을 먼저 밝히고 사안에서는 증거에 부동의한다는 A의 진술에 따라 이에 따라 증거능력을 인정할 수 없어 동법 제312조 제4항의 요건 충족여부를 특히 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성한 조서’에 해당하는지가 문제된다고 밝힌 후 “피고인 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니한 경우 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에 정한 절차를 위반하여 증거능력을 인정할 수 없다(대판 2015.4.23. 2013도3790)”는 판례에 따라 증거능력이 부정된다고 결론을 내리면 되겠습니다.
설문 2
먼저 A의 B에 대한 사기범행은 형법 제328조 제2항에 따라 상대적 친고죄에 해당하므로 피해자 B의 적법한 고소(범인을 안 날로부터 6월내에 고소가 있어야 한다(동법 제230조 제1항))가 있어야 공소제기 및 유죄판결이 가능함을 밝혀야 합니다.
다음으로 B가 A에게 ‘B는 A의 처벌을 바라지 않고 장차 A를 고소하지도 않겠다.’라는 내용의 합의서를 자필로 작성하여 A에게 교부해 준 행위에 대한 법적 평가가 이뤄져야 하는데 ‘합의는 가해자와 피해자 사이의 사법상 계약에 불과하나, 고소의 취소는 고소인의 국가기관에 대한 소송행위이므로 합의와 고소취소는 동의어로 볼 수 없다. 따라서 합의서가 작성, 제출되었다는 점만으로 고소취소라고 인정할 수 없으며 합의서의 기재내용과 제출경위를 살펴 그 합의서에 고소인의 고소취소 혹은 처벌불희망의 의사표시행위로 볼 수 있는가 하는 점을 심리․판단하여 고소취소의 효력여부를 판단함이 타당하다’는 일반론을 쓴 다음 “형사소송법 제239조, 제237조의 규정상 고소의 취소는 서면 또는 구술로서 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하도록 규정되어 있으므로 고소인이 합의서를 피고인에게 작성하여준 것만으로는 고소가 적법히 취소된 것으로는 볼 수 없다(대판 1983.9.27. 83도516)”는 판례 및 “피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다(대판 1993.10.22. 93도1620)”는 판례를 소개하면서 B가 비록 A에게 위와 같은 합의서를 작성하여 주었더라도 B의 고소는 유효하므로 제1심법원은 A에 대하여 유무죄의 실체판결을 하면 된다고 결론지으시면 되겠습니다.
설문 3-가
약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 판결을 선고하는 경우에도 피고인의 출석이 필요하지 않다(제277조 제4호). 제2편 중 공판에 관한 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용한다(제370조)는 조문을 적시한 후 항소심법원의 조치는 적법하다고 결론내리시면 됩니다.
설문 3-나
항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하며, 피고인이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(제365조)는 조문과 “형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 공판기일에 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하나, 같은 법 제365조가 피고인이 항소심 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 정하고 있으므로 피고인의 출석 없이 개정하려면 불출석이 2회 이상 계속된 바가 있어야 한다(대판 2016.4.29. 2016도2210)”는 판례를 설시한 후 항소심법원의 조치는 위법하다고 결론을 내리면 되겠습니다.
<형사소송법 제2문>
설문 1-가
강제채뇨와 관련된 최신 판례 “압수․수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의 동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때에는 수사기관으로서는 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해서 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다. 이는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수․수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감을 최소화하기 위하여 마련된 절차에 따른 강제 채뇨가 불가능하여 압수영장의 목적을 달성할 방법이 없기 때문이다(대판 2018.7.12. 2018도6219)”를 설시한 후 경찰관 P의 甲의 소변에 대한 압수영장의 집행이 적법하다고 결론을 내리시면 되는 문제입니다.
설문 1-나
먼저 사안의 감정서가 동법 제313조 제3항의 감정서에 해당하므로 이를 증거로 하기 위해서는 피고인 甲의 증거동의가 있거나 제313조 제3항, 제313조 제1항의 요건을 충족하여야 하는데 甲의 증거 부동의가 있는바 제313조 제3항, 제1항의 요건 충족여부가 문제된다.
특히 동항에서 준용하는 제1항 본문에 따라 작성자인 A가 성립의 진정을 인정하여야 하는데 ‘A가 간암 치료를 위해 사직하고 미국의 병원으로 출국하였는데 현재 미국 거주지는 확인되지 않는다는 회신이 왔다’는 점을 감안할 때 동법 제314조가 적용될 수 있는지를 검토하여야 한다. 제314조의 필요성 요건 중 ‘외국거주’ 와 관련하여 “'외국거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다(대판 2002.3.26. 2001도5666)”는 판례를 소개하면서 사안은 ‘외국거주’라는 필요성이 인정되므로 ‘특신상태’만 인정되면 甲의 유죄의 증거로 사용이 가능하다고 결론을 지으면 되는 문제입니다.
설문 1-다
피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수․수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수․수색하는 것은, 압수․수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며, 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 압수․수색영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다. 그리고 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대판 2017.11.29. 2017도9747)는 판례를 설시한 후 1심 법원의 판단은 타당하지 않다는 점을 밝히면 되는 문제입니다.
설문 2-가
먼저 제350조 본문에 따라 법정대리인이 있는 피고인이 상소를 취하할 때는 법정대리인의 동의를 얻어야 하는데 어머니가 항소취하에 동의하는 서면을 제출하였더라도 아버지가 항소취하에 동의하지 아니하였는바 항소취하는 효력이 없다는 점을 밝혀야 합니다.
다음으로 “피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없는데도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다(대결 2012.2.16. 2009모1044 전원합의체)”는 판례를 설시한 후 제2심 법원의 결정은 위법하다고 결론을 내리면 됩니다.
설문 2-나
형사소송법은 항소법원이 항소인인 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항), 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다(대판 2018.11.22. 2015도10651)라는 판례를 설시하면서 甲의 사선변호인 A가 2015. 4. 12. 2심 법원에 항소이유서를 제출한 것은 甲에게 소송기록접수가 통지된 2015. 3. 8.부터 20일이 지난 이후에 이루어진 것으로 위법한 항소이유서 제출에 해당하는바(제361조의3 제1항), 제2심 법원의 항소기각결정이 적법하므로 이에 대한 甲의 재항고는 부당하다고 결론을 지으면 되는 문제입니다.
설문 2-다
현행법상 검사도 피고인의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있으며(제424조 제1호), 재심의 경우에도 불이익변경 금지의 원칙을 규정하고 있다(제439조)는 점을 먼저 설시한 후 사안의 경우 특히 불이익변경 금지원칙의 위배여부가 문제됨을 밝히고 “[1] 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속 절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다. 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다.
[2] 피고인이 재심대상판결에서 정한 집행유예의 기간 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄로 징역 6개월을 선고받아 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예가 실효되고 피고인에 대하여 유예된 형이 집행되었는데, 재심판결인 원심판결에서 새로이 형을 정하고 원심판결 확정일을 기산일로 하는 집행유예를 다시 선고한 사안에서, 재심판결에서 피고인에게 또다시 집행유예를 선고할 경우 그 집행유예 기간의 시기는 재심대상판결의 확정일이 아니라 재심판결의 확정일로 보아야 하고, 그로 인하여 재심대상판결이 선고한 집행유예의 실효 효과까지 없어지더라도, 재심판결이 확정되면 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 재심의 본질상 당연한 결과이므로, 재심판결에서 정한 형이 재심대상판결의 형보다 중하지 않은 이상 불이익변경금지원칙이나 이익재심원칙에 반하지 않는다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례(대판 2019.2.28. 2018도13382)”라는 판례를 중심으로 서술한 후 검사의 항소이유는 부당하다고 결론을 내리면 되는 문제입니다.
2. 맺으며
이제 2차 시험이 끝났습니다. 모두가 합격을 할 수 없기에 아쉽지만 끝까지 최선을 다한 2차 수험생 여러분께 정말 수고하셨다는 말씀 전합니다. 올해는 형사소송법이 예년에 비해 정말로 어려웠던 해가 아닌가 싶습니다. 다만, 많은 수험생들이 관련 판례나 조문을 잘 알지 못해서 답안을 제대로 구성하지 못한 문제도 여러 문제 있을 것으로 보이는 바 낙심하지 마시고 충분한 휴식을 취하신 후 발표를 기다리시길 바랍니다. 아울러 강사인 저는 올해 1차와 2차 시험 문제 유형을 참조하여 내년에는 좀 더 알찬 법원행시 강의가 될 수 있도록 늘 준비하고 최선을 다하는 강사가 되도록 하겠습니다. 감사합니다.
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