- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례문제 3 예시답안 -
<제1문의 1> (50점) [설문 1.에 관하여](20점) - 26줄
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 법원이 표현대리를 인정할 수 있는지 여부(13점)
1. 처분권주의 위반 여부(3)
①판례는 ‘주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건해당사실을 말하고, 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이가 없다’라고 하며, 유권대리와 표현대리는 소송물을 동일한 것으로 보고 있다. 따라서 ②피고 丙의 유권대리 주장과 표현대리 주장은 방어방법에 불과하고 이 때 甲의 말소등기청구소송에서 법원이 표현대리를 인정하여도 처분권주의 위반은 아니다.
2. 변론주의 위반 여부(8점)
가. 사실의 주장책임 및 사실자료와 증거자료의 준별
① 사실의 주장책임은 ʻ당사자가 주요사실을 주장하지 아니하면 그 사실은 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는 위험을 말하며, 당사자는 변론에서 주요사실을 주장해야 하고, 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실은 판결의 기초로 삼을 수 없다. ②사안의 경우 법원이 심리한 결과 표현대리책임을 인정할 수 있다고 하더라도 丙이 변론에서 표현대리에 관한 사실을 직접적·명시적으로 주장한바 없으므로 법원은 이를 판결의 기초로 삼을 수 없음이 원칙이다.
나. 사실자료와 증거자료의 완화
판례는 ①표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니고, 양자의 주요사실은 서로 다르므로, 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 묵시적 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없고, ②또한 丙의 표현대리에 대한 증명취지의 진술 등 간접적 주장도 있다고 볼 여지는 없으며, ③따로 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립 여부를 심리판단할 필요가 없다고 하여 주장공통에 대해서는 판단 없이 표현대리에 대해서 판단할 필요가 없다고 본다. 따라서 丙이 주장하지 않은 표현대리를 인정할 증거들이 있다고 하여도, 표현대리에 대한 주장이 없는 이상 이를 인정하는 것은 변론주의에 반한다.
3. 표현대리 사실을 인정하기 위해 법원에게 석명 또는 지적의무가 있는지 여부(2점)
판례는 丙이 유권대리의 주장만 하고 있고 표현대리의 주장이라고 볼 만한 소송자료가 없는 이상, 표현대리의 요건사실의 주장을 촉구할 의무가 없고 지적의무의 대상도 아니라고 본다.
Ⅲ. 결 론(1점): 丙의 표현대리 주장이 없는 이상 표현대리를 인정하는 것은 변론주의에 반하므로 이를 인정할 수 없다.
[설문 2.]에 관하여(15점) - 19줄
I. 논점의 정리
Ⅱ. 무변론판결 선고 여부(13점)
1. 무변론판결의 의의 및 취지(2): 피고가 소송부본송달 받은 날로부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니한 때 또는 피고가 청구원인 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에 청구원인 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결을 할 수 있는 제도로 소송경제를 도모하고, 집중심리제도의 실효성 확보를 위한 것이다.
2. 요건(4): ①피고가 소장부본송달을 받은 날로부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하거나 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 항변을 제출하지 아니할 것, ② 예외적으로 공시송달사건(제256조 1항 단서), 직권조사사항이 있는 사건(제257조 1항 단서), 판결선고기일까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하는 경우(제257조 1항 단서) 가 아닐 것, ③ 원고승소판결의 요건을 갖출 것을 요한다.
3. 직권으로 조사할 사항이 있는 경우 무변론판결을 할 수 있는지 여부(7): 판례는 ① 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우에 이전등기판결은 집행절차가 불필요하므로 가압류해제를 조건으로 이행판결을 선고하여야 한다고 본다. ② 그러나 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있다는 사정은 피고의 항변사유에 해당하는 것이고 직권조사사항은 아닌 만큼, 피고가 응소하여 주장하는 경우에 비로소 고려될 수 있는 것이므로, 가압류사실을 알게 되었다고 하더라도 가압류가 해제될 것을 조건으로 한 판결을 할 수는 없다고 본다. ③ 다만 원고 Y가 X의 가압류 사실을 소장에 기재하였으므로 법원은 피고의 답변서 제출이 없다 하더라도 변론을 열어 피고의 항변을 확인할 필요가 있기 때문에 무변론판결을 할 수 없다고 본다.
III. 예상되는 판결(3점)
법원은 ① 피고의 항변을 확인하여야 하기 때문에 무변론판결을 선고할 수 없고, ② 변론기일을 열어야 하며 변론기일에서 피고가 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있다는 사정은 항변하면 법원은 가압류해제를 조건으로 청구를 인용하는 이행판결을 해야 하나, ③ 피고가 아무런 항변을 하지 않으면 법원은 원고 청구전부인용판결을 할 것이지 단순히 가압류사실을 알게 되었다고 하더라도 가압류가 해제될 것을 조건으로 한 판결을 할 수는 없다.
[설문 3.]에 관하여(15점) - 19줄
I. 논점의 정리
Ⅱ. 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 채권자의 제3채무자에 대한 추심의 소가 당사자 적격이 있는지 여부(4점)
추심채권자는 법정소송담당 중 갈음형으로 추심채권자만이 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있고, 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다. 사안의 경우 추심채권자 X의 추심의 소는 당사자 적격이 있으나, 채무자 甲의 제3채무자인 乙에 대한 소는 당사자적격이 없어 부적법하다.
Ⅲ. 중복 소제기에 해당 여부(10점)
1. 중복소제기의 요건 검토(제259조)(4): 사안의 경우 ①甲의 乙에 대한 소송계속 중 X가 소를 제기하였는바, 甲의 乙에 대한 소는 당사자적격이 없어 부적법하지만 소각하되기 전에는 소송계속이 유지되므로 전소 계속 중이고 ②전·후소의 청구는 甲의 乙에 대한 물품대금채권으로 동일하나, 당사자가 乙은 동일하나 甲과 X가 다르므로 당사자 동일이 인정되는지 문제된다.
2. 채무자의 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에 추심채권자의 제3채무자를 상대로 한 추심의 소가 중복소제기에 해당하는지 여부(6): ① 판례는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도, 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 본다. ② 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, i)제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고, 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다는 점, ii) 압류채권자의 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니라는 점을 근거로 한다.
Ⅳ. 결 론(1점) : X의 추심의 소는 적법하므로, 부적법하다는 피고 乙의 주장은 타당하지 않다.
<제1문의 2> [설문 1.]에 관하여(20점) - 26줄
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 처분권주의와 일부인용판결의 가부(4점)
①처분권주의란 절차의 개시, 심판의 대상, 절차의 종결에 대해 당사자에게 주도권을 주어 그의 처분에 맡기는 입장을 말한다(법 제203조). ②법원은 신청한 소송물의 범위 내에서 소송물의 일부가 인용될 수 있을 경우에는 청구취지의 변경이 없이도 일부인용의 판결을 해야 한다.
Ⅲ. 판결의 적법 여부(6점)
①판례는 건물철거 및 토지인도청구 속에 매수대금지급과 상환으로 하는 건물인도청구가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 매수대금지급과 상환으로 건물인도를 명하는 판결은 허용될 수 없다는 입장이다. 건물철거 및 토지인도의 청구와 매수대금지급 및 이와 상환하여 건물인도를 명하는 상환이행판결 간에는 소송물의 동일성이 인정되지 않으므로 이를 인정하는 경우 처분권주의에 반하므로 상환이행판결을 할 수 없다고 본다. ②사안의 경우 법원은 상환이행판결을 선고하였으므로 이는 처분권주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
Ⅳ. 법원의 조치와 원고의 청구변경(9점)
1. 법원의 적극적 석명의 허용여부(4): 판례는 원칙적으로 적극적 석명을 인정하지 않는다. 그러나 본 사안에서 “법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 건물인도를 청구할 의사가 있는 것인지를 석명해야 한다”고 하여 적극적 석명의무을 제한적으로 인정하고 있다.
2. 원고 甲의 소송행위(4): ①소변경 여부와 관련하여, 사안의 경우 건물철거 및 대지인도청구와 매수대금지급과 상환으로 건물인도의 상환이행청구 사이에는 임대차기간 만료라는 사실자료를 공통으로 하고 있으므로 청구 기초의 동일성이 인정되고, 다른 요건을 구비하였으므로 청구변경이 가능하다. 따라서 ②원고 甲이 법원의 석명권에 응하여 소변경해야 상환이행판결을 할 수 있다.
V. 결 론(1점)
위와 같은 판결이 선고되기 위해서는 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 건물인도청구할 의사가 있는 것인지를 석명해야 하며, 원고는 석명에 응하여 소를 변경해야 한다.
[설문 2.]에 관하여(10점) - 13줄
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 현재의 이행의 소의 경우에 장래의 이행판결 가부(8점)
1. 판례의 입장(3) : 판례는 현재이행의 소에서 이행조건의 미성취일 때 바로 기각할 것이 아니라 ⅰ)원고의 의사에 반하는 것이 아니고, ⅱ)장래이행의 소로서 미리 청구할 필요가 있으면 장래이행판결을 할 수 있다고 본다.
2. 장래이행판결이 원고의 의사에 부합하는지 여부 : 판례는 저당권설정등기의 말소청구에서 만약 피담보채무가 남아 있다면, 잔존 피담보채무의 지급을 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함된 것으로 해석하는 것이 채무자의 의사에 부합한다고 본다.
3. 미리 청구할 필요가 있는지 여부 : 판례는 선이행청구는 원칙적으로 미리 청구할 필요가 없으나, 채권자가 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 변제하더라도 채권자의 등기말소에 즉시 협력을 기대할 수 없으면 미리 청구할 필요가 있다고 보므로 乙이 피담보채무 5,000만 원이 남아 있다고 다투고 있으므로 미리 청구할 필요가 인정된다.
III. 결 론(1점)
법원은 “乙은 甲으로부터 4,000만 원을 지급받은 다음, 甲에게 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라”는 장래이행판결을 할 수 있다.
[설문 3.]에 관하여(10점) - 13줄
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 변론주의에 의한 심리(5점)
1. 변론주의의 의의 및 내용
①변론주의란 법원은 당사자가 수집･제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 한다는 원칙을 말한다. 그리고 ②변론주의는 주요사실에 대한 주장책임, 자백의 구속력, 증거제출책임을 그 내용으로 한다.
2. 변론주의의 적용범위
①변론주의는 주요사실에 대하여만 적용되고, ②판례는 법규기준설 입장에서 주요사실이란 권리의 발생･변경･소멸이라는 법률효과를 가져오는 법규의 직접요건사실을 말한다고 본다.
Ⅲ. 취득시효의 기산점 주장이 주요사실에 해당하는지 여부(5점)
①판례는 취득시효의 기산점은 민법 제245조 제1항에서 요건사실로 규정하고 있지 않으므로 주요사실이 아니고 간접사실로 본다. 따라서 법원은 당사자간에 다툼 없는 기산점에 구속되는 것이 아니라 증거에 의해 확정된 객관적 기산점을 판단할 수 있다. ②사안에서 甲이 시효취득의 기산점을 1996.4.1.로 주장하였고, 乙이 다툼이 없어도 자백이 성립하지 않으므로, 법원은 이에 구속되지 않고 증거조사 결과 1998. 4.1.부터 점유를 개시하였다고 판단할 수 있다. 따라서 법원이 변론종결일 현재 20년이 경과하지 않았다고 하면서 甲의 청구를 기각한 판결은 적법하다.
Ⅳ. 결 론 (+1점): 법원의 판결은 적법하다.
[설문 4.]에 관하여(10점) - 13줄
Ⅰ. 결론(1점) : 법원은 乙의 7억 원의 일부청구에 대해서 10억 원 전부 시효중단된다고 판단해야 한다.
Ⅱ. 乙의 공사대금채권의 소멸시효 완성 인정 여부(2점)
乙의 공사대금채권은 민법 제163조 3호에 의해 3년의 소멸시효에 걸리고, 변제기인 2013.4.1.부터 시효가 진행하므로, 2016.4.1. 소멸시효가 완성한다. 따라서 乙이 2016.5.3.에 3억 원의 잔부를 청구한 것은 이미 소멸시효가 완성되었으므로, 이에 대한 丙의 주장은 인정된다.
Ⅲ. 일부청구시 시효중단의 범위(6점)
1. 판례의 입장
판례는 “①명시적 일부청구는 일부만 소송물이므로 시효중단의 효력은 일부만 발생하고, 예외적으로 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되면 전부에 관하여 시효중단의 효력 발생하며, ②묵시적 일부청구는 소송물이 전부이므로 전부에 대하여 시효중단의 효력 발생하고 보아 명시설의 입장이다.
2. 소결
2016.3.2.에 7억 원의 일부청구를 한 것은 ①전체 액수를 특정하여 그 중 일부만을 청구하고 나머지에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝히지도 않았고, ②일부청구하는 손해의 범위를 잔부와 구별하여 그 심리의 범위를 측정할 수 있는 정도의 표시를 하여 일부청구한 것도 아니므로 묵시적 일부청구이고 10억 원 전부에 대해서 시효중단 된다.
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