검찰 수사권을 약화하면서, 검사작성 피의자신문조서의 증거능력도 떨어뜨렸다.
경찰의 것 수준으로 떨어뜨려서, 어떻게 조사받았건, 재판에서 기재내용이 사실이 아니라고 하면 증거능력이 없다.
검찰은 이것을 되돌리려고 애썼다.
위의 것은, 피의자에 대한 조서 이야기다.
피의자 아닌 사람에 대해 작성한 수사기관 조서는 참고인진술조서가 되고, 이것은 조서의 실질적 진정성립이 여러 방편으로 인정되고 조서작성이 특히 신빙한 상태에서 이루어졌고 또 이 진술인을 증인으로 반대신문할 수 있게 되면, 증거능력이 생긴다.
남의 진술을 피고인이 내용 부인한다고 해서, 참고인진술조서가 무효가 되지는 않는다.
수사과정에서 제3자가 참고인진술조서 대신 진술서를 써서 검경에 제출했어도, 바로 위의 법리가 적용된다.
형사소송법
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.>
② 삭제 <2020. 2. 4.>
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
[전문개정 2007. 6. 1.]
수사과정 아닌 일상생활에서 작성한, 피고인이나 제3자의 진술서, 확인서, 문자메시지, 카톡은, 진술인이나 작성자가 법정에서 진정성립을 인정해서 자신이 그 문서나 문자를 생성했다고 하면 증거로 할 수 있고, 이때 피고인의 말이 담긴 것은 작성자가 재판에 나와 성립진정을 인정하고 담긴 진술이 특히 신빙한 상태에서 행해졌다고 인정되면, 증거로 할 수 있다.
제3자가 수사와 무관하게 작성한 참회록이 있고 그 곳에 친구의 범죄가 적혀 있었다면, 제3자가 법정에 나와 자신이 쓴 참회록이 맞다고 하면 증거가 되는 것이다.
제3자가 위와 같이 작성한 참회록에 피고인이 자랑한 범죄를 듣고 적은 것은, 작성자가 재판에 나와 자신이 쓴 참회록이 맞다고 인정하고, 피고인이 진술 당시 믿을 만한 상황에서 터놓고 말한 것이 되면, 참회록으로 피고인을 처벌할 수 있는 것이다.
위 참회록을 작성한 제3자가 법정에 나와서는 자기가 쓴 참회록이 아니라고 할 경우, 검사는 감정을 통해 참회록의 작성자가 맞음을 입증하여 증거로 할 수 있되, 참회록 작성자는 꼭 법원에 나와 반대신문에 답을 해야 한다.
형사소송법
제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016. 5. 29.>
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. <개정 2016. 5. 29.>
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. <신설 2016. 5. 29.>
[전문개정 1961. 9. 1.]
그런데, 참회록에 준한 유서를 작성한 사람이 사망한 경우는 어떻게 되는가.
망인은 법정에 나와 자신이 작성자가 맞다고 확인해 줄 수 없다.
그래서 형사소송법은 이때의 서류 등을 증거로 인정하고, 다만 작성이나 진술이 특신상태에서 행해졌을 것을 요한다.
이 특신상태라는 것이 무엇인지에 따라, 유서 지목인이 감옥에 가기도 하고 안 가기도 한다.
형사소송법
제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016. 5. 29.>
[전문개정 2007. 6. 1.]
위와 같이 진술자가 사망하여서 증인으로 나올 수 없는 경우에 대하여 규정한, 비슷한 조문이 그 아래 조문에도 있다.
형사소송법
제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007. 6. 1.>
② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995. 12. 29., 2007. 6. 1.>
[전문개정 1961. 9. 1.]
과거에 친구와 함께 특수준강간을 저질렀다는 유서를 쓰고 자살한 사건에서, 그 유서로 범행을 부인하는 친구들을 유죄로 판결할 수 있는가.
1심은 위 314조의 특신상태를 부정하였다. 그렇다면, 이 증거가 유일유력 증거면 무죄가 된다. 그래서 무죄가 나왔다.
반면 2심은 유서 신빙성을 인정했고, 친구 3명은 각자 2년6개월 실형을 선고받았다.
2심은 '작성자가 유서를 통해 범행을 고백한 이유는 처벌을 촉구하기 위한 것이고, 제3자의 강요나 회유가 있었다고 보기 힘들다.'고 했다.
그러나 대법원은 이 사건 유서 작성이 특히 신빙한지에 대해서, 1심을 지지하고 2심을 파기했다.
대법원은, '작성자는 이 사건 이후 약 15년이 흐를 때까지 가족이나 주변에 해당 사건을 언급하거나 죄책감을 호소한 적이 없다. 사망 전날 친구와 술을 마실 때도 세무사 시험 낙방으로 인한 괴로움만 호소했지, 이 사건에 대한 언급은 일절 없었다. 유서가 범행 직후가 아닌 15년 가까이 흐른 뒤 작성된 만큼, 작성자의 기억이 왜곡됐을 가능성이 있다.'고 하였다(2024. 5. 8. 매일경제).
구체적 행위와 정황이 있고 그것이 믿을만한 기재여야 한다는 것이다.
위 유서의 증거능력에 대해 재고하고 다른 증거로도 유죄가 충분한지, 환송후원심은 다시 심리해야 한다.
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