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| ▲ 최창호 변호사 |
형법 제123조(직권남용)는 “공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 직권남용죄는 지난 정권에서 적폐수사를 한다는 명목으로 상당한 수사가 진행되었고, 최근에는 많은 사건에서 무죄가 선고되고 있다. 헌법재판소에서는 2006. 7. 27. 2004헌바46으로 합헌 결정을 한 바 있는데, 최근에 다시 한번 직권남용죄의 위헌 여부에 대하여 판단한 바 있다(헌재 2024. 5. 30. 2021헌바55). 쟁점은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부와 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부이다.
헌재는 2004헌바46 사건에서 형법 제123조 중 ‘직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다는 결정을 선고한 바 있다.
『“직권”이란 직무상 권한을, “남용”이란 함부로 쓰거나 본래의 목적으로부터 벗어나 부당하게 사용하는 것을 의미하는 것으로 문언상 이해되는데, 직권의 내용과 범위가 포괄적이고 광범위한 경우에도 그것이 곧바로 “직권”의 의미 자체의 불명확성을 뜻하는 것은 아니고, 법원은 직권남용의 의미에 대해 문언적 의미를 기초로 한 해석기준을 확립하고 있으며 여러 법률에서 이 사건 법률조항에서와 같은 의미로 “직권 남용” 또는 “권한 남용”과 같은 구성요건을 사용한 처벌규정을 두고 있을 뿐 아니라, 공무원이 직권을 남용하는 유형과 태양을 미리 구체적으로 규정하는 것은 입법기술상으로도 곤란하다. 또한 법률이 보호하고자 하는 것은 개인의 내면적, 심리적 차원에서의 자유가 아니라 법적인 의미에서의 자유이므로 이 사건 법률조항이 의미하는 “의무없는 일”이란 “법규범이 의무로 규정하고 있지 않은 일”을 의미하는 것임은 문언 그 자체로 명백하다.』
한편 이 사건 형법조항 중 ‘사람’의 의미와 관련하여, 이 사건 형법조항이 특별히 ‘사람’의 범위를 제한하고 있지 않고, 상대방이 공무원인 경우라도 그의 직무에 속하는 사항에 관한 의사결정이나 직무집행에 있어 직권남용행위로부터 보호받을 필요성이 부정되는 것은 아니므로 ‘사람’의 범위에서 공무원이 배제된다고 보기 어려우며, 법원 역시 직권남용행위의 상대방인 ‘사람’의 범위에 일반 사인뿐 아니라 공무원 등도 포함됨을 전제로 판단한 바 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결; 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결; 대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결; 대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도18296 판결 참조). 이와 같이 이 사건 형법조항의 문언, 보호법익, 법원의 해석 방법 등을 고려할 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면, ‘사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 한 때’의 범위에 일반 사인으로 하여금 법령상 의무없는 일을 하게 한 경우뿐만 아니라, 공무원으로 하여금 정해진 직무집행의 원칙, 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무없는 일을 하게 한 경우도 해당할 수 있음을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
형법 제123조는 공무원이 직무수행을 위해 부여된 권한을 부당하게 사용하여 개인의 자유를 억압하고 권리행사를 방해하는 행위를 처벌함으로써 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 보호하고 개인의 자유와 권리를 보호하고자 하는 것에 그 입법목적이 있다. 공무원이 직권을 남용하여 개인의 자유와 권리를 침해하는 행위는, 그 비난이 공무원 개인에 대해서만 그치지 않고, 국가작용 전반에 대한 일반 국민의 불신을 초래하여 국가기능의 적정한 행사를 위태롭게 할 가능성이 있으므로 처벌의 필요성이 크다.
또한 공무원의 직무수행과 관련하여 엄정한 책임을 추궁하는 것은 전체국민에 대한 봉사자라는 헌법에 의해 주어진 지위와 책임으로부터 정당화될 수 있을 뿐 아니라, 공무 수행에 있어서는 사적 이해를 초월하여 맡은 바 임무를 충실하고 공정하게 수행해 나갈 것을 기대하는 공무원상(像)에 대한 우리 사회 전체의 인식과도 맥락을 같이 한다.
직권남용행위의 폐해를 고려할 때, 이 사건 형법조항의 입법목적인 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰 보호 및 개인의 자유와 권리 보호를 위하여 가능한 수단들을 검토하여 그 효과를 예측한 결과, 행정상 제재보다 단호한 수단을 선택하는 것이 필요하다고 본 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 보이지 아니한다.
이 사건 형법조항의 법정형은 ‘5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 형의 하한을 두고 있지 않은데, 이에 따라 법관은 제반 사정을 고려하여 형을 선택하고 적절히 양형을 정할 수 있고, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 부합하는 형벌을 선고하는 것이 가능하다. 따라서 이 사건 형법조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
헌재는 이번 결정을 통하여 2004헌바46 결정 이후 이 사건 형법조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니함을 다시금 확인하면서 직권남용행위의 상대방인 ‘사람’에 관한 해석도 명확하다고 판단하였고, 공무원의 직권남용행위를 행정상 제재가 아닌 형사처벌로 규율하는 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다고 처음으로 판단하였다.
그러나 이번 결정에는 2004헌바46 결정에서와 같은 반대의견은 제시되지 않았다. 시간의 흐름에 따라 사람들의 생각도 변화하고, 재판관들의 사고도 변한다. 소수의견은 다수의견이 되어 법정의견으로 바뀔 수 있다. 2004헌바46 사건에서와 같은 소수 반대의견이 아쉽다. 오히려 소수의견이 큰 울림을 우리에게 전해주는 때가 있다.
“직권남용”과 “의무”는 그 의미가 모호하고 광범위하며 추상적인 개념으로 법원의 해석 역시 추상적인 기준만을 제시할 뿐 직권남용의 의미를 파악해 내기가 쉽지 않아, 수사기관이 그 규범 내용을 명확하게 인식하여 어떠한 행위가 이 사건 법률조항에 해당하는지를 일관성 있게 판단하기 어렵게 함으로써 자의적인 해석과 적용의 여지를 남기고 있어, 이른바 정권교체의 경우에 전임 정부에서 활동한 고위 공직자들을 처벌하거나 순수한 정책적 판단이 비판의 대상이 된 경우에 공직자를 상징적으로 처벌하는 데에 이용될 위험성도 있으므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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