[사례문제1]
甲은 근로복지공단에 산업재해요양급여신청을 하였고 근로복지공단은 이에 대해 불인정을 하였다. 이에 갑은 산업재해보상보험에 근거하여 심사청구를 하였고, 심사청구에 대해서도 불인정결정을 하였다. 산업재해보상보험법은 보험급여에 관한 결정에 이의가 있는 자는 산업재해보상보험심사위원회에 심사를 청구하고 특별한 규정이 없으면 행정심판법에 따르도록 하고 있다.
(1) 산업재해보험법상의 심사청구는 특별행정심판으로 보는 것이 타당한가? (20점) |
설문(1)
1. 사안의 쟁점
심사청구에 대한 심사가 행정불복절차로서 이의신청인지 아니면 준사법적 절차로서 특별행정심판으로 볼 것인지를 구별하는 것이 쟁점이다.
2. 이의신청의 의의
(1) 강학상 의의
이의신청은 일반적으로 처분을 한 행정청에게 처분에 대한 불복절차로서 행정심판이 아닌 것을 말한다. 이의신청은 준사법적 절차가 아닌 행정적 불복절차이다.
(2) 행정기본법상 이의신청
행정기본법에는 이의신청에 대한 정의조항이 없다. 행정기본법상 이의신청도 강학상 이의신청으로 보는 것이 일반적 견해이다.
3. 행정심판으로서 이의신청
(1) 구별실익
개별법상 이의신청으로 되어 있지만 행정심판으로서의 이의신청인 경우 개별법에 특별한 규정이 없으면 행정심판법이 적용된다. 행정심판으로서의 이의신청에 대한 불복으로 행정심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다.
(2) 행정심판으로서 이의신청의 결정
행정심판인 이의신청의 결정은 행정심판의 재결에 해당한다.
4. 구별기준
행정불복으로서 이의신청과 행정심판인 이의신청의 구별기준에 대해서는 심판기관기준설과 불복절차기준설의 견해대립이 있다. 판례는 개별법상 이의신청 중 준사법절차가 보장되는 것만 행정심판으로 보고 있다.
5. 설문(1) 해결
산업재해보상법이 보험급여에 관한 결정에 대한 심사 청구 및 재심사 청구에 관하여 이 법에서 정하고 있지 아니한 사항에 대하여는 행정심판법을 따르도록 하는 것으로 봐서 심사청구는 특별행정심판으로 보는 것이 타당하다.
설문(2)
1. 사안의 쟁점
심사청구에 대한 심사가 불복기간이 도과하여 확정된 경우 확정력의 의미와 관련해서 기판력이 인정되는 지가 문제된다. 기판력이 인정되는 경우 요양급여신청권이 없는 것으로 확정되므로 요양급여청구를 할 수 없게 된다.
2. 불복기간경과로 인한 확정력
(1) 불가쟁력의 의미
일반적으로 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다.
(2) 기판력과 구별
재결의 효력을 다툴 수 없다는 의미이지 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.
3. 재결의 기판력 부정
재결에는 명문의 규정이 없는 한 판결에서와 같은 기판력이 인정되지 않는다.
4. 설문(2) 해결
산업재해요양급여불인정처분이나 심사청구에 대한 불인정결정이 불복기간의 경과로 인하여 확정되었더라도 기판력이 인정되지 않으므로 요양급여청구권이 없다는 내용의 법률관계까지 확정된 것은 아니며 원고로서는 소멸시효에 걸리지 아니한 이상 다시 요양급여를 청구할 수 있고 그것이 거부된 경우 이는 새로운 거부처분으로서 그 위법여부를 소구할 수 있다.
주관식 시험 준비 방법[3]
[3] 사례형 답안 작성예시
☞ 목차잡는 방법은 “[1]”에서 다뤘으니 사례형, 약술형 어디서든 활용가능하다. 다만, 지금부터는 사례형 답안을 어떤방식으로 적으면 좋은지 실제 기출문제(11회 실무법 기출)로 설명해 본다.
【문제1】A시의 공공주택난을 해소하기 위한 청년대상 공공아파트 1개동을 건설하기 위하여 甲은 시장 乙에게 주택건설사업계획승인신청을 하였다. 이 신청에 대하여 乙은 관계법령에 따라 아파트 건설이 가능하다고 구술로 답을 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후에 새로 취임한 시장 丙은 공공아파트 신축예정지역 인근에 시 지정 공원이 있어 아파트 건설로 A시의 환경, 미관 등이 손상될 우려가 있다는 이유로, 주택건설사업계획 승인신청을 반려하는 처분(이하‘이 사건 반려처분’이라 한다)을 하였다. 甲은 이에 불복하여 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판청구 및 집행정지신청(이하 ‘이 사건 취소심판’라 한다)을 하였다. 다음 물음에 답하시오. (40점)
물음1) 이 사건 취소심판에서 집행정지의 인용 여부를 검토하시오. (20점) |
Ⅰ. 문제의 소재
본 사안의 쟁점은 민원인(甲)의 주택건설사업계획승인신청을 거부한 시장 丙의 반려처분이 거부처분에 [Ⅱ]해당되는지 여부와 그 반려처분에 대한 [Ⅲ]집행정지 인용여부의 문제이다.
Ⅱ. 시장 丙의 주택건설사업계획승인신청 반려처분이 거부처분에 해당되는지 여부
☞반려처분이 거부처분인지 여부 [변경가능]
1. 반려처분의 의의 (=의미, 개념 동일함)
반려처분은 민원인의 신청행위에 대한 처분을 하지 않겠다는 행정청의 소극적인 의사표시로서 거부행위이다. 반려처분은 거부처분에 해당되어 행정심판이나 항고소송의 대상이 된다.
☞ 반려처분은 처분을 하지 않게다는 행정청의 소극적인 의사표시로 거부행위이다.
[나머지 문장은 의의와 크게 상관없으나 써주면 좋다.]
2. 거부행위(반려처분)의 처분성 인정여부 (판례를 기재할 경우 목차뒤에 “판례”라고 기재하면 좋다.)
“판례”에 의하면 거부행위(반려처분)가 처분성을 갖기 위해서는 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 작용이어야 하고, ② 거부행위로 인하여 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, ③ 신청인에게 행정행위를 요구할 수 있는 법규상⋅조리상의 신청권이 있어야만 한다.
☞ 판례는 거부행위가 처분을 가지려면 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 작용이고, ② 거부행위로 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이며, ③ 신청인에게 행정행위를 요구할 수 있는 법규상⋅조리상의 신청권이 있어야만 한다고 판시하였다.
3. 사안의 경우
을의 반려처분은 처분에 해당되고, 을의 반려처분은 甲의 법률관계에 변동을 초래하게 되며, 甲에게는 관계법령에 따라 주택건설사업계획승인신청권이 있다는 점에서 본 사안에서의 丙의 거부행위(반려처분)는 거부처분에 해당한다.
☞ ① 을의 반려처분은 처분이고, 그로인해 ② 갑의 법률관계 변동을 초래하며, ③ 갑에게 주택건설사업계획승인신청권이 있다는 점에서 거부처분에 해당한다.
[문제에서 나온 내용을 인용하여, 판례에서 적시한 요건과 접목시켜서 간단히 적어주면 좋다.]
Ⅲ. 집행정지 허용여부
1. 의의
집행정지는 처분의 집행 등으로 인하여 중대한 손해가 생길 경우에, 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 잠정적으로 정지하는 제도이다. 본 사안의 경우에 거부처분(반려처분)에 대한 집행정지가 가능한지 문제된다.
2. 집행정지의 요건
(1) 적극적 요건(법 제30조 제2항)
① 본안심판이 계속되어 있어야 하고, ② 집행정지대상인 처분이 존재하고, ③ 중대한 손해가 생길 우려가 있고, ④ 예방할 필요성이 긴급한 경우이어야 한다.
(2) 소극적 요건(법 제30조 제3항)
① 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 하며, ② 본안청구의 인용가능성이 있어야 한다.
3. 거부처분에 대한 집행정지
“학설”(“학설”:이런 형식으로 기재)은 ① 집행정지가 허용되면 행정청에게는 사실상의 구속력을 갖게 된다는 긍정설, ② 집행정지를 인정한다 하여도 신청인의 지위는 거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것(돌아간다는)에 불과하다는 부정설 ③ 원칙적으로 부정이나 사안에 따라서는 거부처분이 행하여지지 아니한 상태로 복귀됨에 따라 신청인에게 어떠한 법적 이익이 있다고 인정된다는 경우에 한해 인정하는 제한적 긍정설이 대립한다.
“판례”(“판례”:이런 형식으로 기재)는 거부처분에 대한 집행정지는 행정청에게 처분을 명하는 결과가 되고, 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하여 신청인에게 집행정지를 구할 실익이 없다고 다고 하여 부정설의 입장이다.
4. 사안의 경우
판례의 입장에 따라 丙의 반려처분에 집행정지를 허용하더라도 신청인 甲에게는 승인신청 이전의 상태가 되는 것에 불과하여 甲의 입장에서는 집행정지를 구할 실익은 없게 된다. 또한 ｢행정심판법｣에는 임시처분이라는 집행정지의 보충적 제도가 존재하므로 거부처분은 집행정지의 대상이 아니라고 보는 점에 비추어 보더라도 거부처분은 집행정지의 대상이 아니다.
☞ 판례의 입장에 따라 丙의 반려처분에 집행정지를 허용하더라도 신청인 甲에게는 승인신청 이전의 상태가 되는 것에 불과하여 甲의 입장에서는 집행정지를 구할 실익은 없게 됨에 따라 거부처분은 집행정지 대상이 아니다.
[문제에서 나온 내용을 인용하여, 판례에서 적시한 요건과 접목시켜서 간단히 적어주면 좋다.]
☞ 여기서 중요한 건, 앞서 살핀 근거부분은 긍정하다가 갑자기 “사안의 경우”에서 부정으로 취하면 완전 틀린 답으로 채점되니 주의가 필요하다.
Ⅳ. 소결(=사안의 해결)
丙의 주택건설사업계획승인신청에 대한 반려처분은 행정심판의 대상에 해당하는 거부처분에는 해당되나, 丙의 이 사건 반려처분에는 집행정지가 허용되지 않는다. 따라서 이 사건 취소심판에서 집행정지는 인용되지 않는다.
☞ 문제에서 나온 내용을 인용하여 적되, 앞에서 살펴본 사안의 경우를 종합하여 결론을 맺어주면 된다. “Ⅱ”에서 丙의 반려처분은 거부처분에 해당하나, “Ⅲ”에서 丙의 반려처분은 집행정지가 허용되지 않는다라고 다루었기 때문에... 그 부분을 인용하여 간단히 종합해 주는 것이다.
문제출처: 박문각 서울법학원
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