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| ▲ 최창호 변호사 |
1. 개요
행정소송법 제23조 제2항은 “②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.“라고 규정하고 있다. 따라서 행정소송에서 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다. 집행정지의 중요한 요건을 살펴보기로 한다.
2. 신청인 적격
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 그리고 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조). 이러한 법률상 이익 유무에 관한 판단 기준은 행정처분에 대한 집행정지신청 사건에서도 동일하다(대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정).
한편 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호· 구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이다. 그러나 원상회복이 불가능하게 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2015두46987 판결 등 참조). 여기에서 ‘그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있는 경우’란 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 상황에 대한 대표적인 예시일 뿐이며, 반드시 ‘해당 사건의 동일한 소송 당사자 사이에서’ 반복될 위험이 있는 경우만을 의미하는 것은 아니다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2022두57138 판결 등 참조). 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 그 후임이사의 선임이 없거나 또는 선임이 있었더라도 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추적용하여 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 권한(긴급처리권)이 인정되고, 이는 사단법인, 재단법인은 물론, 재건축조합, 종중, 입주자대표회의, 사립학교법상 학교법인, 의료법인 등에 대하여(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다15 판결, 대법원 1972. 4. 11. 선고 72누86 판결, 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다26187 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6307 판결 등 참조), 그리고 공법관계, 특히 이사의 지위가 행정청의 처분에 의하여 변동되는 경우에도 같다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021두39362 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2022두35671 판결 등 참조). 한편, 임기 만료된 이사 등이 위와 같은 단체법적 법률상 지위에 근거하여 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우 그 직무수행의 일환으로 후임 이사를 선임한 이사회 결의의 무효 확인을 구할 법률상 이익도 인정된다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다26187 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결 등 참조).
3. 집행정지 신청
행정소송법 제23조는 제1항에서 집행부정지를 원칙으로 하되, 제2항 본문에서 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 정하고 있고, 제3항에서 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다고 정하고 있다. 한편, 같은 법 제38조 제1항은 제23조의 규정을 무효등 확인소송의 경우에 준용한다고 정하였다.
행정법관계에서는 법령 및 성질상 특수한 효력인 공정력, 구속력, 자력집행력등이 인정되는데, 집행부정지 원칙을 관철할 경우 행정소송에서 승소하더라도 이미 그 집행이 종결되면 회복할 수 없는 손해를 입게 되어 권리구제의 실효를 거둘 수 없게 되거나, 소 제기 단계에서 소의 이익이 부정되어 재판청구권의 효율적 보장에 역행하는 결과가 될 수 있다. 이같이 집행부정지 원칙을 채택하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 집행정지를 할 수 있도록 한 것은 재판청구권의 제한에 해당한다(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2016헌바208 결정). 따라서 집행정지 신청 사건을 심리함에 있어서는 법치국가원리 실현에 있어 중요한 기본권인 재판청구권 제한의 측면이나 제한의 정도 등도 고려하여야 할 것이고, 이는 행정소송법 제23조 제3항의 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’이라는 집행정지의 소극적 요건의 해석을 통해 반영된다.
4. 회복하기 어려운 손해
행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 12. 자 2003무41 결정 등 참조).
5. 본안청구가 이유 없음이 명백한지 여부
행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다(대법원 1999. 11. 26. 자 99부3 결정 등 참조).
6. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지 여부
행정소송법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’라 함은 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다(대법원 2004. 5. 12. 자 2003무41 결정 등 참조). 그리고 행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 또 다른 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교· 교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2010. 5. 14. 자 2010무48 결정 등 참조).
최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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