조장형 교수(사진) | 박문각 서울법학원 | 행정사 행정사실무법 전임
[약술문제 4]
[문제4] 법인의 특별대리인 선임사건을 설명하시오. (20점) |
1. 의의
법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 보충기관으로서 특별대리인을 선임하는 사건을 말한다.
2. 요건
(1) 법인과 이사의 이해가 상반되는 사항일 것
(2) 그 이사 외에는 대표권을 가지는 이사가 없을 것
법인과 이익이 상반된 입장에 있는 이사 외에도 따로 대표권을 가지는 이사가 있는 경우에는 그 이사가 그 사항에 대하여 회사를 대표하면 되기 때문에 특별대리인을 선임할 필요가 없다.
3. 관할법원
법인의 주된 사무소 소재지의 지방법원 합의부가 관할한다.
4. 신청절차
(1) 신청인
이해관계인 또는 검사이다.
(2) 신청방법
일반원칙에 따라 서면 또는 구술로 한다.
5. 심리 및 재판
(1) 심리
① 일반적으로 심문의 방법에 의한다. 심문은 임의적이며, 비공개로 한다.
② 법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하여야 한다.
(2) 재판
① 재판은 결정의 형식으로 한다.
② 법원이 재판을 받는 자에게 적당하다고 인정하는 방법으로 고지하면 효력이 생긴다.
6. 불복
특별한 규정이 없으므로 보통항고에 의한다.
7. 특별대리인의 지위 등
(1) ｢민법｣상의 특별대리인의 선임은 등기사항이 아니다.
(2) 특별대리인은 그 선임의 사유가 된 사항에 대해서만 권한을 가진다.
(3) 특별대리인의 보수에 대하여는 법률상 규정이 없으나, ｢비송사건절차법｣의 규정을 유추하여 법원이 상당하다고 인정할 경우에는 보수를 지급하게 할 수 있다.
주관식 시험 준비 방법[3]
[3] 사례형 답안 작성예시
☞ 목차잡는 방법은 “[1]”에서 다뤘으니 사례형, 약술형 어디서든 활용가능하다. 다만, 지금부터는 사례형 답안을 어떤방식으로 적으면 좋은지 실제 기출문제(11회 실무법 기출)로 설명해 본다.
【문제1】A시의 공공주택난을 해소하기 위한 청년대상 공공아파트 1개동을 건설하기 위하여 甲은 시장 乙에게 주택건설사업계획승인신청을 하였다. 이 신청에 대하여 乙은 관계법령에 따라 아파트 건설이 가능하다고 구술로 답을 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후에 새로 취임한 시장 丙은 공공아파트 신축예정지역 인근에 시 지정 공원이 있어 아파트 건설로 A시의 환경, 미관 등이 손상될 우려가 있다는 이유로, 주택건설사업계획 승인신청을 반려하는 처분(이하‘이 사건 반려처분’이라 한다)을 하였다. 甲은 이에 불복하여 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판청구 및 집행정지신청(이하 ‘이 사건 취소심판’라 한다)을 하였다. 다음 물음에 답하시오. (40점)
물음1) 이 사건 취소심판에서 집행정지의 인용 여부를 검토하시오. (20점) |
Ⅰ. 문제의 소재
본 사안의 쟁점은 민원인(甲)의 주택건설사업계획승인신청을 거부한 시장 丙의 반려처분이 거부처분에 [Ⅱ]해당되는지 여부와 그 반려처분에 대한 [Ⅲ]집행정지 인용여부의 문제이다.
Ⅱ. 시장 丙의 주택건설사업계획승인신청 반려처분이 거부처분에 해당되는지 여부
☞반려처분이 거부처분인지 여부 [변경가능]
1. 반려처분의 의의 (=의미, 개념 동일함)
반려처분은 민원인의 신청행위에 대한 처분을 하지 않겠다는 행정청의 소극적인 의사표시로서 거부행위이다. 반려처분은 거부처분에 해당되어 행정심판이나 항고소송의 대상이 된다.
☞ 반려처분은 처분을 하지 않게다는 행정청의 소극적인 의사표시로 거부행위이다.
[나머지 문장은 의의와 크게 상관없으나 써주면 좋다.]
2. 거부행위(반려처분)의 처분성 인정여부 (판례를 기재할 경우 목차뒤에 “판례”라고 기재하면 좋다.)
“판례”에 의하면 거부행위(반려처분)가 처분성을 갖기 위해서는 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 작용이어야 하고, ② 거부행위로 인하여 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, ③ 신청인에게 행정행위를 요구할 수 있는 법규상⋅조리상의 신청권이 있어야만 한다.
☞ 판례는 거부행위가 처분을 가지려면 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 작용이고, ② 거부행위로 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이며, ③ 신청인에게 행정행위를 요구할 수 있는 법규상⋅조리상의 신청권이 있어야만 한다고 판시하였다.
3. 사안의 경우
을의 반려처분은 처분에 해당되고, 을의 반려처분은 甲의 법률관계에 변동을 초래하게 되며, 甲에게는 관계법령에 따라 주택건설사업계획승인신청권이 있다는 점에서 본 사안에서의 丙의 거부행위(반려처분)는 거부처분에 해당한다.
☞ ① 을의 반려처분은 처분이고, 그로인해 ② 갑의 법률관계 변동을 초래하며, ③ 갑에게 주택건설사업계획승인신청권이 있다는 점에서 거부처분에 해당한다.
[문제에서 나온 내용을 인용하여, 판례에서 적시한 요건과 접목시켜서 간단히 적어주면 좋다.]
Ⅲ. 집행정지 허용여부
1. 의의
집행정지는 처분의 집행 등으로 인하여 중대한 손해가 생길 경우에, 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 잠정적으로 정지하는 제도이다. 본 사안의 경우에 거부처분(반려처분)에 대한 집행정지가 가능한지 문제된다.
2. 집행정지의 요건
(1) 적극적 요건(법 제30조 제2항)
① 본안심판이 계속되어 있어야 하고, ② 집행정지대상인 처분이 존재하고, ③ 중대한 손해가 생길 우려가 있고, ④ 예방할 필요성이 긴급한 경우이어야 한다.
(2) 소극적 요건(법 제30조 제3항)
① 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 하며, ② 본안청구의 인용가능성이 있어야 한다.
3. 거부처분에 대한 집행정지
“학설”(“학설”:이런 형식으로 기재)은 ① 집행정지가 허용되면 행정청에게는 사실상의 구속력을 갖게 된다는 긍정설, ② 집행정지를 인정한다 하여도 신청인의 지위는 거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것(돌아간다는)에 불과하다는 부정설 ③ 원칙적으로 부정이나 사안에 따라서는 거부처분이 행하여지지 아니한 상태로 복귀됨에 따라 신청인에게 어떠한 법적 이익이 있다고 인정된다는 경우에 한해 인정하는 제한적 긍정설이 대립한다.
“판례”(“판례”:이런 형식으로 기재)는 거부처분에 대한 집행정지는 행정청에게 처분을 명하는 결과가 되고, 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하여 신청인에게 집행정지를 구할 실익이 없다고 다고 하여 부정설의 입장이다.
4. 사안의 경우
판례의 입장에 따라 丙의 반려처분에 집행정지를 허용하더라도 신청인 甲에게는 승인신청 이전의 상태가 되는 것에 불과하여 甲의 입장에서는 집행정지를 구할 실익은 없게 된다. 또한 ｢행정심판법｣에는 임시처분이라는 집행정지의 보충적 제도가 존재하므로 거부처분은 집행정지의 대상이 아니라고 보는 점에 비추어 보더라도 거부처분은 집행정지의 대상이 아니다.
☞ 판례의 입장에 따라 丙의 반려처분에 집행정지를 허용하더라도 신청인 甲에게는 승인신청 이전의 상태가 되는 것에 불과하여 甲의 입장에서는 집행정지를 구할 실익은 없게 됨에 따라 거부처분은 집행정지 대상이 아니다.
[문제에서 나온 내용을 인용하여, 판례에서 적시한 요건과 접목시켜서 간단히 적어주면 좋다.]
☞ 여기서 중요한 건, 앞서 살핀 근거부분은 긍정하다가 갑자기 “사안의 경우”에서 부정으로 취하면 완전 틀린 답으로 채점되니 주의가 필요하다.
Ⅳ. 소결(=사안의 해결)
丙의 주택건설사업계획승인신청에 대한 반려처분은 행정심판의 대상에 해당하는 거부처분에는 해당되나, 丙의 이 사건 반려처분에는 집행정지가 허용되지 않는다. 따라서 이 사건 취소심판에서 집행정지는 인용되지 않는다.
☞ 문제에서 나온 내용을 인용하여 적되, 앞에서 살펴본 사안의 경우를 종합하여 결론을 맺어주면 된다. “Ⅱ”에서 丙의 반려처분은 거부처분에 해당하나, “Ⅲ”에서 丙의 반려처분은 집행정지가 허용되지 않는다라고 다루었기 때문에... 그 부분을 인용하여 간단히 종합해 주는 것이다.
문제출처: 박문각 서울법학원
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