피앤피뉴스 - [2019년 제37회 법원행정고등고시 제2차 시험 과목별 총평] 민사소송법 - 김중연

문제>> < 사실관계 > 공동건설수급체인 甲은(A, B, C회사로 구성되어 있으며, 민법상 조합에 해당한다) 2014. 10. 20. 乙 회사가 실시하는 건축설계업체 선정을 위한 입찰에 참가하였으나, 경쟁업체인 丙 회사가 낙찰자로 선정되었다.

[※ 다음 각 물음에 답을 하되, 상호 독립적임]

< 추가된 사실관계 1 > 乙 회사는 위 입찰결과에 따라 임시총회에서 丙 회사와 건축설계계약 체결을 승인하는 결의를 하였는데, 위 결의과정에서 乙 회사의 정관에 규정된 결의방법을 위반하였다. 이에 A, B, C(이하 ‘원고’라고 한다)는 乙 회사(이하 ‘피고’라고 한다)의 결의가 정관이 규정하는 결의방법을 위반하였음을 주장하며 乙 회사를 상대로 2015. 2. 1. 결의무효확인의 소를 제기하였다.

< 문제 > 1. 위 소송의 제1차 변론기일에서 피고는 입찰과정에서 “원고는 위 입찰에 참가하면서 피고가 정한 업체의 선정방법, 낙찰자 및 계약자의 선정 결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않는다”는 취지의 이행각서를 제출하면서 소가 부적법하다고 주장하였다. 법원은 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점)

판례>> 당사자 사이에 항소취하의 합의가 있는데도 항소취하서가 제출되지 않는 경우 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 있고, 이 경우 항소심법원은 항소의 이익이 없다고 보아 그 항소를 각하함이 원칙이다. 청구의 교환적 변경은 기존 청구의 소송계속을 소멸시키고 새로운 청구에 대하여 법원의 판단을 받고자 하는 소송법상 행위이다. 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1심의 소송절차에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제408조), 항소심에서도 청구의 교환적 변경을 할 수 있다. 청구의 변경 신청이나 항소취하는 법원에 대한 소송행위로서, 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 하고(민사소송법 제262조 제2항), 항소취하는 서면으로 하는 것이 원칙이나 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수도 있다(민사소송법 제393조 제2항, 제266조 제3항). 항소심에서 청구의 교환적 변경 신청이 있는 경우 그 시점에 항소취하서가 법원에 제출되지 않은 이상 법원은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제262조에서 정한 청구변경의 요건을 갖추었는지에 따라 허가 여부를 결정하면 된다. 항소심에서 청구의 교환적 변경이 적법하게 이루어지면, 청구의 교환적 변경에 따라 항소심의 심판대상이었던 제1심판결이 실효되고 항소심의 심판대상은 새로운 청구로 바뀐다. 이러한 경우 항소심은 제1심판결이 있음을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 한다.

판례>> 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

문제>> < 사실관계 > 乙은 경기도에 위치한 X 토지를 소유하고 있다. 그러나 X 토지에 대하여 소유권을 주장하는 甲은 乙이 등기관련 서류를 위조하여 위 이전등기를 경료하였다고 주장하면서 乙을 상대로 2014. 6. 5. 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고 소장부본이 2014. 6. 10. 乙에게 송달되었다. 한편, 乙은 2014. 6. 7. 심장마비로 사망하였고, 소장부본은 乙의 단독상속인 A가 송달받은 것이었다.

< 문제 > 상속인 A가 甲의 청구에 응하지 않자, 법원은 2014. 10. 1. 甲의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 판결정본을 송달받은 A는 2014. 10. 10. 소송수계신청서를 제출함과 동시에 항소를 제기하였다. A의 수계신청과 항소는 적법한가? (15점)

판례>> 일응 대립당사자구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송 도중 어느 일방이 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그 때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자구조를 형성하여 존재하게 되는 것이다. 소송계속 중 당사자의 사망으로 인한 소송절차의 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 그 판결은 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상의 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라고 할 수는 없고, 다만 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다(대판 1995.5.23, 94다28444 전원합의체).

문제>> < 기초적 사실관계 > 乙은 경기도에 위치한 甲 소유 X토지에 관하여 매매대금 10억 원, 계약금과 중도금 3억 원, 잔금 4억 원의 지급과 함께 소유권이전등기를 경료하기로 하는 매매계약을 2014. 2. 5. 체결하였고, 잔금지급기일에 4억 원을 지급함과 동시에 甲으로부터 乙 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다.

< 문제 > 2. 위 소송 도중 乙이 2014. 8. 5. 심장마비로 사망하였다. 이러한 사실을 알 수 없었던 법원은 乙이 변론에 출석하지 않자, 甲의 주장을 받아들여 乙 패소판결을 선고하였다. 이러한 판결정본이 상속인 A에게 송달되었고, 그때서야 이러한 사실을 알게 되었다. 상속인 A가 취할 수 있는 조치는 무엇인가?　(15점)