우선 올해 제37회 법원행시 2차 형법 문제는 작년 제36회 형법 시험에 비하면 상당히 무난한 난이도라고 평가할 수 있겠습니다. 특히나 형사소송법에서 나오던 단문이 25점 분량으로 출제되었는데 약간은 의외였습니다. 물론 동시범의 특례 내용은 누구나 아는 문제였으므로 크게 당황하지는 않았을 것으로 생각됩니다.
다만, 제2문의1 사례는 종래 법원직에서 출제되지 않던 위법성조각사유의 전제사실의 착오 및 원인에 있어서 자유로운 행위문제를 출제하였는데 순수 판례문제만 출제하던 문제 구성방식에 약간의 변화가 있음을 알 수 있음을 알게 하는 문제였습니다. 이러한 출제 경향이 이후로도 계속 이어질지는 확실하지 않지만 우리 수험생들로서는 이제 다른 직렬 예를 들어 변호사시험이나 종래 사법시험에 나왔던 이론문제도 약간은 대비를 해야 할 필요성을 느끼게 하고 있습니다.
다음으로 형사소송법의 경우를 논해보면 작년과 동일하게 제1문이나 제2문 모두 개별적인 판례들을 기초로 출제한 문제인데 형사소송법에 대한 전반적인 지식과 더불어 최신판례 특히, 항소와 재심과 관련한 판례까지도 알아야만 제대로 정답을 적을 수 있었을 정도로 매우 난이도가 매우 높은 시험이었다고 평가할 수 있겠습니다.
또한 제1문에서 5문제, 제2문에서 6문제를 출제하여 답안을 작성함에 있어서도 상당히 시간이 많이 소요되었을 것으로 생각되는 등 수험생들을 상당히 고전케 한 문제였다고 평가할 수 있겠습니다.
2. 형법문제의 주요논점
<형법 제1문>
설문 1.
사안에서 甲에게 A에 대한 사기죄가 성립될 수 있는지 여부를 묻는 문제인데 대판 2017.2.16. 2016도13362 전원합의체의 내용을 잘 설시하면 되는 내용이었습니다. 배점이 30점이므로 사기죄의 일반적인 구성요건을 설시하면서 특히 처분행위와 관련하여 ‘처분의사의 존부’가 문제된다는 점을 밝히시면서 “피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 따라서 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 그 법적 효과를 미처 인식하지 못하였다고 하더라도, 어떤 문서에 스스로 서명․날인함으로써 그 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다.”는 내용을 써주시면 좋은 점수를 받을 것입니다.
그리고 甲이 취득한 것이 재물인지 재산상 이익인지, 그리고 취득액은 얼마인지도 함께 써주셔야 했는데 본 전합판례의 원판결인 서울고등법원 2016. 8. 17. 선고 2016노744 판결에 따르면 근저당권을 설정하면서 기재한 채권최고액이 아니란 이를 담보로하여 사채업자로부터 차용한 7억 원 및 1억 원 상당의 재산상 이익이 취득액이 됩니다.
마지막으로 죄수판단을 하자면 甲의 A에 대한 각각의 사기범행은 별개의 범의에 따른 별개의 행위로 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있습니다.
설문 2.
먼저 甲이 사망한 A를 상대로 하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 확정한 행위와 관련하여서는 소송사기의 성부가 특히 판결의 처분행위성 및 결과발생의 위험성과 관련하여 불능미수의 성부가 문제됨을 밝힌 후 간략히 불능미수의 위험성을 학설 및 판례에 따라 논의하고 “피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대판 2002.2.11. 2000도1881)”는 판례를 서술하면서 사기죄의 불능범에 해당함을 설시하시면 됩니다.
다음으로 승소 판결을 받아 등기부와 동일한 효력을 가지는 전자적 정보저장 매체에 기재되게 한 행위와 관련하여 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄 성부가 문제됨을 밝힌 후 본죄에 관한 일반론을 설시한 다음 “피고인 명의의 소유권이전등기가 비록 절차상의 하자가 있다 하더라도 점유에 의한 소유권취득시효가 완성함으로써 결국 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 한다면 위의 소송에 있어서 피고인에게 위 토지를 편취하려는 범의가 있었다고 볼 수 없고 또한 위와 같이 경료된 등기 역시 불실의 등기라고도 할 수 없다(대판 1987.3.10. 86도864).” 는 판례를 적시한 다음 실체권리관계에 부합한 등기로서 본죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 결론을 지으시면 됩니다.
<형법 제2문>
설문 1.
먼저 甲이 乙을 강도로 오인하고 전기충격기로 충격을 가하여 기절시킨 행위와 관련하여 특수상해죄의 구성요건에 해당함을 꼭 밝히되 ‘전자충격기’가 위험한 물건에 해당하는지를 “어떤 물건이 ‘위험한 물건’인지 여부는 물건의 객관적 성질 뿐 아니라 그 사용방법을 종합하여 구체적인 경우에 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있으리라고 인정되는 물건인가에 따라 이를 판단하여야 할 것이다(대판 2008.2.28. 2008도3 등)”는 판례를 쓴 후 포섭하면 되겠습니다. 그 다음으로는 甲이 위법성조각사유의 전제사살의 착오 중 특히 오상방위에 빠진 경우임을 적시한 후 甲을 어떻게 처벌하는지와 관련하여 각 학설과 판례를 순차적으로 설시한 다음 학설의 다수설인 법효과제한적 책임설에 따를 경우 과실치상죄의 죄책을 부담하게 되나 판례에 따르면 착오에 정당한 이유가 없는 경우에 해당하여 위법성이 조각되지 않아 특수상해죄의 죄책을 부담한다고 결론을 내리시면 됩니다.
다음으로 乙 목 졸라 살해하기 위해 행한 일련의 행위와 관련하여 살인죄의 실행의 착수가 있었는지가 문제되는데 특히 형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위 중, 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당함을 간단히 밝힌 후 이에 관한 구성요건모델설(일치설), 책임모델설(예외설, 불가분적 연관설) 및 반무의식상태설의 입장을 소개 한 다음 각 학설에 따른 결론을 설시하면 되는 문제입니다. 즉, 구성요건모델설에 따르면 살인죄의 실행의 착수가 인정되어 살인미수의 죄책을 부담하나, 나머지 두 견해에 따르면 아직 살인죄의 실행의 착수에는 이르지 못하였으나 甲이 乙을 목 졸라 살해하기 위해 노끈을 준비했다는 점에서 살인예비죄의 죄책은 부담한다고 결론지으시면 됩니다.
설문 2.
동시범의 특례를 논하라는 단문문제인데 먼저 동시범에 관한 원칙 규정인 제19조 독립행의 경합을 조문을 쓰면서 간단히 언급한 후에 제263조 동시범의 특례를 쓰면 되는 문제인데 의의를 쓰신 후 법적성질과 관련하여 다수설인 거증책임전환규정으로 판단한 후, 적용요건을 쓰시고, 효과와 관련하여 인과관계의 판단을 중점적으로 쓰신 후 마지막으로 적용범위를 판례와 관련하여 폭행치사 및 상해치사죄에도 적용이 되나 보호법익을 달리하는 강간치상이나 강도치상죄에는 적용되지 않음을 쓰면 족한 문제였습니다.
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