행정의 법원칙 중 「행정기본법」에 명문으로 규정하고 있는 것이 아닌 것은?
① 행정의 자기구속의 원칙
② 부당결부금지의 원칙
③ 성실의무 및 권한남용금지의 원칙
④ 비례의 원칙
⑤ 평등의 원칙
[정답] ①
[해설] 행정기본법은 법치행정의 원칙(제8조), 평등의 원칙(제9조), 비례의 원칙(제10조), 성실의무 및 권한남용금지의 원칙(제11조), 신뢰보호의 원칙 및 실권의 법리(제12조), 부당결부금지의 원칙(제13조) 등에 대해서는 규정하고 있지만, 행정의 자기구속의 원칙에 대해서는 직접 규정하고 있지 않다.
법령등 시행일의 기간 계산에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? [행정법의 효력, 난이도 중]
ㄱ. 법령등을 공포한 날부터 시행하는 경우에는 공포한 날을 시행일로 한다.
ㄴ. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우 법령을 공포한 날을 첫날에 산입하지 아니한다.
ㄷ. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우 그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 때에는 그 말일로 기간이 만료한다.
ㄹ. 대통령령은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 10일이 경과함으로써 효력을 발생한다.
① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
[정답] ④
[해설] ㄱ (○), ㄴ (○), ㄷ (○) 행정기본법 제4조
행정기본법
제7조(법령등 시행일의 기간 계산) 법령등(훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ지침 등을 포함한다)의 시행일을 정하거나 계산할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 법령등을 공포한 날부터 시행하는 경우에는 공포한 날을 시행일로 한다.
2. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우 법령등을 공포한 날을 첫날에 산입하지 아니한다.
3. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우 그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 때에는 그 말일로 기간이 만료한다.
ㄹ. (✕) 10일이 아닌 20일이다(법령 등 공포에 관한 법률 제13조).
법령 등 공포에 관한 법률
제13조(시행일) 대통령령, 총리령 및 부령은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다.
다음 중 행정입법에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적인 사항을 정한 것이라면, 그 제정형식이 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가진다.
ㄴ. 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였는데, 이를 고시로 정한 경우에 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력이 인정될 수 있다.
ㄷ. 판례는 종래부터 법령의 위임을 받아 부령으로 정한 제재적 행정처분의 기준을 행정규칙으로 보고, 대통령령으로 정한 제재적 행정처분의 기준은 법규명령으로 보는 경향이 있다.
ㄹ. 하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 그 입법취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ
[정답] ④
[해설] ㄱ (○) 법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이라면 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다(헌재 1992.6.26, 91헌마25).
ㄴ (✕) 법령의 규정이 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임행정기관은 행정규칙이나 규정 형식으로 법령 내용이 될 사항을 구체적으로 정할 수 있다. 이 경우 행정규칙 등은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지게 되지만, 이는 행정규칙이 갖는 일반적 효력이 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 근거하여 예외적으로 인정되는 것이다. 따라서 그 행정규칙이나 규정이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 이는 행정규칙이나 규정 ‘내용’이 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 마찬가지이므로, 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다(대판 2012.7.5. 2010다72076).
ㄷ (○) 판례는 종래에는 행정규칙적인 내용이 법규의 형식을 취하고 있는 경우 모두 행정규칙으로 보았으나, 구 「주택건설촉진법 시행령(현 주택법 시행령)」사건 이후에는 법규의 형식이 대통령령인 경우에는 법규로 보고, 부령형식인 경우에는 행정규칙으로 보고 있다. 최근에는 부령형식의 경우에도 법규성을 인정한 판례가 있다(대판 2006.6.27, 2003두4355 ; 「여객자동차운수사업법 시행규칙」 제31조 제2항 제1호·제2호·제6호 관련사건).
ㄹ (○) 대판 2016.6.10. 2016두33186.
甲은 원자로 등 건설사업을 시행하기 위하여 그 건설허가를 받기에 앞서 교육과학기술부장관(현 교육부장관) 乙로부터 원자로 및 관계 시설의 건설부지를 확정하고 그 곳에 굴착․무근콘크리트공사 등의 사전공사를 할 수 있도록 하는 내용의 부지사전승인처분을 받았다. 이 사안과 관련하여 다음 중 옳지 않은 것은?
① 甲은 부지사전승인처분을 받지 못한 경우에 거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다.
② ｢원자력법｣ 상 원자로 및 관계 시설의 허가기준은 부지사전승인 처분의 기준으로도 적용된다.
③ 원자로 시설부지 인근 주민들은 방사성물질 등에 의한 생명․신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.
④ 원자로 시설 부지 인근 주민들은 원전냉각수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경상 이익의 침해를 이유로 부지사전승인 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.
⑤ 대법원 판례에 의하면 부지사전승인처분에 터잡은 건설허가처분이 있는 경우에도 선행의 부지부지사전승인처분의 취소를 구할 소의 이익은 상실되지 않는다.
[정답] ⑤
[해설] ① (○) 신청에 대한 부작위나 거부처분에 대해서는 부작위위법확인소송이나 거부처분취소소송을 제기할 수 있다. 다만 의무이행심판이 인정되는 것과는 달리 의무이행소송은 허용되지 않는다(대판 1995.3.10. 94누14018).
[관련판례] 검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다(대판 1995.3.10. 94누14018).
② (○) 원자로시설부지사전승인처분의 근거 법률인 구 원자력법에 근거한 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 원자로 등의 건설허가 전에 그 원자로 등 건설예정지로 계획중인 부지가 원자력법의 관계 규정에 비추어 적법성을 구비한 것인지 여부를 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 가지고 있는 것이므로, 원자력법 제12조 제2호, 제3호로 규정한 원자로 및 관계 시설의 허가기준에 관한 사항은 건설허가처분의 기준이 됨은 물론 부지사전승인처분의 기준으로도 된다(대판 1998.9.4. 97누19588).
③ (○) 원자력법의 취지는 원자로 등 건설사업이 방사성물질 및 그에 의하여 오염된 물질에 의한 인체․물체․공공의 재해를 발생시키지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 방사성물질 등에 의한 생명․건강상의 위해를 받지 아니할 이익을 일반적 공익으로서 보호하려는 데 그치는 것이 아니라 방사성물질에 의하여 보다 직접적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역 내의 주민들의 위와 같은 이익을 직접적․구체적 이익으로서도 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위와 같은 지역 내의 주민들에게는 방사성물질 등에 의한 생명․신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다(대판 1998.9.4. 97누19588).
④ (○) 위 환경영향평가법에 정한 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 방사성물질 이외의 원인에 의한 환경침해를 받지 아니하고 생활할 수 있는 이익도 직접적․구체적 이익으로서 그 보호대상으로 삼고 있다고 보이므로, 위 환경영향평가대상지역 안의 주민에게는 방사성물질 이외에 원전냉각수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격도 있다(대판 1998.9.4. 97누19588).
⑤ (✕) 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다(대판 1998.9.4. 97누19588).
다음 중 판례에 의할 경우 처분성이 인정되는 것은 몇 개인가?
㉠ 형사사건에 대한 검사의 기소결정
㉡ 「국가공무원법」상 결격사유에 근거한 당연퇴직의 인사발령통보
㉢ 한국마사회의 기수면허 부여 및 그 취소 결정
㉣ 급수공사 신청자에 대한 수도사업자의 급수공사비 납부통지
㉤ 지방의회 의장에 대한 지방의회의 불신임의결
① 1개 ② 2개
③ 3개 ④ 4개
⑤ 없다.
[정답] ①
[해설] ㉤만이 처분성이 인정된다(대결 1994.10.11. 94두23).
㉠ (처분성 부정) 형사사건에 대한 검사의 기소결정과 불기소처분은 형사소송법에 의한 별도의 구제절차가 존재하므로, 일반절차인 행정소송의 대상이 될 수 없어 그 처분성은 부정된다.
㉡ (처분성 부정) 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995.11.14. 95누2036).
㉢ (처분성 부정) 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 경마를 독점적으로 개최할 수 있는 지위에서 우수한 능력을 갖추었다고 인정되는 사람에게 경마에서의 일정한 기능과 역할을 수행할 수 있는 자격을 부여하거나 이를 박탈하는 것에 지나지 아니하므로, 이는 국가 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니라 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다(대판 2008.1.31. 2005두8269).
㉣ (처분성 부정) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다.
[관련판례] 수도사업자가 급수공사 신청자에 대하여 급수공사비 내역과 이를 지정기일 내에 선납하라는 취지로 한 납부통지는 수도사업자가 급수공사를 승인하면서 급수공사비를 계산하여 급수공사 신청자에게 이를 알려 주고 위 신청자가 이에 따라 공사비를 납부하면 급수공사를 하여 주겠다는 취지의 강제성이 없는 의사 또는 사실상의 통지행위라고 풀이함이 상당하고, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 1993.10.26. 93누6331).
㉤ (처분성 인정) 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임 의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다(대판 1994.10.11. 94두23).
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