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[행정사 시험] 22 행정사 1차 행정법 중요 문제 연습 3
고영동 교수 (합격의 법학원 행정사 행정법 전임)
1. 행정청이 법률의 근거 규정 없이도 할 수 있는 조치로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 하자 있는 처분을 직권으로 취소하는 것
ㄴ. 재량권이 인정되는 영역에서 재량권 행사의 기준이 되는 지침을 제정하는 것
ㄷ. 중대한 공익상의 필요가 발생하여 처분을 철회하는 것
ㄹ. 사정변경으로 인하여 처분에 부가되어 있는 부담의 목적을 달성할 수 없게 되어 부담의 내용을 변경하는 것
① ㄱ, ㄴ
② ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[정답] ④
[해설] ㄱ. (○) 위법한 행정행위는 별도의 법적 근거가 없어도 행정청이 직권취소를 할 수 있다고 보는 견해가 통설과 판례의 입장이다(대판 1995.9.15. 95누6311). 다만 행정기본법에서는 직권취소의 법적 근거를 규정하고 있다(법 제18조 제1항).
행정기본법 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
ㄴ. (○) 법규명령, 특히 위임명령의 제정에는 법률상 근거가 필요하지만, 행정규칙은 법규가 아니므로 법적 근거가 필요하지 않다. 재량권이 인정되는 영역에서 재량권 행사의 기준이 되는 지침인 재량준칙, 역시 행정규칙으로서 법률상의 근거가 필요하지 않다.
ㄷ. (○) 철회는 별도의 법적 근거가 없더라도 가능하다는 것이 통설·판례이다. 다만 행정기본법에서는 철회의 법적 근거를 제시하고 있다(법 제19조).
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.
[관련판례] 행정행위를 한 처분청은 처분 당시에 행정처분에 별다른 하자가 없었고 처분 후 취소할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소(학문상 철회)할 수 있다(대판 1989.4.11. 88누4782).
ㄹ. (○) 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 설사 법령의 근거가 없더라도 가능하다(행정기본법 제17조 제3항).
행정기본법 제17조(부관) ③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.1. 법률에 근거가 있는 경우2. 당사자의 동의가 있는 경우3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
[관련판례] 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, ㉮ 법률에 명문의 규정이 있거나 ㉯ 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 ㉰ 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, ㉱ 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대판 1997.5.30. 97누2627).
2. ｢행정기본법｣에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? [행정법의 법원, 난이도 중]
ㄱ. 행정은 공공의 이익을 위하여 적극적으로 추진되어야 한다.
ㄴ. 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.
ㄷ. 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
ㄹ. 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.
ㅁ. 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다)을 붙일 수 있다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ,
[정답] ③
[해설] ㄱ. (◯) 행정기본법 제4조
행정기본법제4조(행정의 적극적 추진) ① 행정은 공공의 이익을 위하여 적극적으로 추진되어야 한다.② 국가와 지방자치단체는 소속 공무원이 공공의 이익을 위하여 적극적으로 직무를 수행할 수 있도록 제반 여건을 조성하고, 이와 관련된 시책 및 조치를 추진하여야 한다.
ㄴ. (◯) 행정기본법 제8조
행정기본법제8조(법치행정의 원칙) 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.
ㄷ. (◯) 행정기본법 제14조
행정기본법제14조(법 적용의 기준) ① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
ㄹ. (◯) 행정기본법 제15조
행정기본법제15조(처분의 효력) 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.
ㅁ. (◯) 행정기본법 제17조
행정기본법제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다)을 붙일 수 있다.② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
3. 다음 중 행정대집행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법률상 시설설치 금지의무를 위반하여 시설을 설치한 경우 별다른 규정이 없어도 대집행요건이 충족된다.
② 건물의 용도에 위반되어 장례식장으로 사용하는 것을 중지할 것을 명한 경우, 이 중지의무는 대집행의 대상이 아니다.
③ 행정대집행이 가능함에도 불구하고 「민사집행법」상 강제집행의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다.
④ 「행정대집행법」에 의하면 법령에 의해 직접 성립하는 의무도 행정대집행의 대상이 될 수 있다.
⑤ 공익사업을 위해 토지를 협의 매도한 종전 토지소유자가 토지 위의 건물을 철거하겠다는 약정을 하였다고 하더라도 이러한 약정 불이행시 대집행의 대상이 되지 아니한다.
[정답] ①
[해설] ① (×) 대집행은 대체적 작위의무만을 대상으로 하므로 부작위의무 위반으로부터 생긴 결과를 시정하기 위해서는 위반대상에 대한 제거·이전·개수·철거 등의 대체적 작위의무를 부과하고, 그 의무의 불이행이 있는 경우에(부작위의무를 대체적 작위의무로 전환시킨 다음) 비로소 대집행을 할 수 있다.
② (○) 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 「행정대집행법」에 의하여 대집행하겠다는 내용의 계고처분은, 그 처분에 따른 ‘장례식장 사용중지의무’가 ‘타인이 대신’ 할 수도 없고, 타인이 대신하여 ‘행할 수 있는 행위’라고도 할 수 없는 비대체적 부작위의무에 대한 것이므로, 그 자체로 위법함이 명백하다(대판 2005.9.28. 2005두7464).
③ (○) 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거, 수거 등을 구할 수는 없다(대판 2000.5.12. 99다18909).
④ (○) 법령에 의해 직접 성립하는 의무의 위반도 의무위반으로 대집행의 대상이 될 수 있다.
행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.
⑤ (○) 구 「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매 대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 「행정대집행법」을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 「행정대집행법」에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다(대판 2006.10.13. 2006두7096).
4. 다음 중 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)
ㄱ. 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고
ㄴ. 지목변경신청 반려행위
ㄷ. 반복된 제2차 대집행계고
ㄹ. 국세환급금결정 신청에 대한 환급거부결정
ㅁ. 지방계약직공무원에 대한 보수삭감조치
① ㄱ, ㄴ, ㅁ
② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄴ, ㄹ, ㅁ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ,
[정답] ①
[해설] 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 ㄱ, ㄴ, ㅁ. 이다.
ㄱ. (처분성 인정) 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2005.7.8. 2005두487).
ㄴ. (처분성 인정) 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2004.4.22. 2003두9015 전원합의체).
ㄷ. (처분성 부정) 대집행을 위한 계고가 동일한 내용으로 수회 반복된 경우에는 제1차 계고만이 처분성을 가지며 제2차, 제3차의 계고는 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분이 아니다(대판 2000.2.22. 98두4665).
ㄹ. (처분성 부정) 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이 되고, 구 국세기본법 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것이 아니므로, 국세환급결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다(대판 2010.2.25. 2007두18284).
ㅁ. (처분성 인정) 지방공무원징계및소청규정 제13조 제4항은 “ 법 제2조 제3항 제3호에 규정된 계약직공무원에게 법 제69조 제1항 각 호의 징계사유가 있는 때에는 채용계약을 해지하는 외에 이 영의 규정에 의한 징계처분을 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 특수경력직공무원에 대해서도 지방공무원법 및 지방공무원징계및소청규정에 따라 감봉을 포함한 징계처분은 가능하다 할 것이다. 위와 같은 근로기준법 등의 입법취지, 지방공무원법 및 지방공무원징계및소청규정의 제 규정내용에 의하면, 지방계약직공무원에 대해서도 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방공무원법 및 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 아니하고는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다(대판 2008.6.12. 2006두16328).
5. 공무원의 임용에 관한 판례의 내용으로 옳지 않은 것은?
① 임용당시 임용결격사유가 있었다고 하더라도 국가의 과실에 의하여 결격자임을 밝혀내지 못하였다면 그 임용행위는 당연무효라고 볼 수 없다.
② 공무원임용결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자명부에 등록한 때가 아닌 임용당시에 시행되던 법률을 기준으로 판단하여야 한다.
③ 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 당초의 임용처분을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 없고, 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸되는 것도 아니다.
④ 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 피임용자는 퇴직급여청구권을 행사할 수 없다.
⑤ 공무원 임용결격사유가 소멸된 후 계속 근무하였다고 하더라도 묵시적 임용처분 내지 무효행위를 추인하였다거나, 새로운 임용을 한 것으로도 볼 수 없다.
[정답] ①
[해설] ① (☓) 임용당시 임용결격사유가 있었다면 국가의 과실에 의하여 결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효이다(대판 2005.7.28. 2003두469).
② (○), ③ (○) 대판 1987.4.14. 86누459.
④ (○) 대판 1995.9.29. 95누7833.
⑤ (○) 대판 1996.2.27. 95누9617.
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