▲ 메가로이어스 강성민 변호사1. 총평
안녕하세요, 메가로이어스 공법 전임 강성민 변호사입니다. 제9회 변호사시험에을 응시한 수험생 여러분 모두 고생 많으셨습니다. 제9회 변호사시험 공법은 전체적으로 난이도가 높지는 않았습니다만 사례형, 기록형 시험에서 논리구성의 까다로움이나 많은 쟁점의 개수로 인해 많은 학생들이 시간부족을 느꼈을 것으로 보여집니다. 결과 발표까지는 아직 꽤 긴 시간이 남았으니, 여러분에게 주어진 시간을 알차게 쓰며 겸허하게 결과를 기다리시기를 바라겠습니다.
정말 애 많이 쓰셨습니다.
2. 선택형 출제경향
공법 선택형은 작년과 마찬가지로 변호사시험의 출제의도에 부합하게 판례가 많이 출제되었고 단순 조문을 묻는 문제는 비교적 적게 출제되었습니다.
헌법의 경우, 최근 헌법재판소가 중요판례를 많이 선고하고 있는 경향을 반영하여 최신판례 출제비중이 여전히 높았습니다. 다만 최신판례를 단순히 결론만을 암기하여서는 풀 수 없는 지문들이 많았는데, 그 중에서도 단순히 “결정요지”를 봐서는 알 수 없고 “결정이유”를 읽어야만 해결할 수 있는 지문들도 몇 개 출제 되었는데, “결정이유”를 읽지 않더라도 복합적인 헌법적 사고를 한다면 풀이할 수 있는 지문이거나, 전체적인 문항의 구성을 통해 정답을 고를 수 있는 수준은 유지한 것으로 보여집니다.
자사고 사건, 재외국민 영유아 수당 제외 사건, 국민건강보험공단의 개인정보제공사건, 통신사실 확인자료 제공요청 사건, 유사군복 사건 등 굵직하고 중요한 최신 판례들이 다수 출제 되었습니다. 한편 2018년, 2019년 가장 중요한 판례 중 하나였던 낙태죄 사건, 지방의원 선거구 획정 사건은 단 한 지문도 출제되지 않은 것도 눈에 띄는 부분 중 하나였습니다. 수험생들이 당연히 결론을 알만한 문제의 출제를 지양한 것으로 보여지기도 합니다.
행정법의 경우 항고소송의 대상과 행정행위, 과세처분과 체납처분, 사인의 공법행위로서의 신청, 당사자소송, 이의신청, 영업양도와 지위승계, 이주대책, 도시관리계획시설결정과 실시계획인가, 부관, 간접강제, 관련청구소송의 이송과 병합, 재량의 일탈·남용 등 기본적으로 중요한 쟁점과 그에 해당하는 판례의 입장을 묻는 형태의 문제들이 대부분 출제가 되었습니다.
제8회 변호사시험 강평에서도 밝힌바 있지만, 공법선택형 출제경향 중 또 하나의 중요한 특징은 최신판례를 제외하고는 기존에 기출되었던 지문들이 많이 출제가 된다는 것입니다. 따라서 이후에 시험을 준비함에 있어서도 기본법리의 틀을 쌓음과 함께 최신판례와 기출문제 분석을 소홀히 하지 않아야 할 필요가 있을 것으로 보여집니다.
3. 사례형 출제경향
사례형의 경우 총 문제가 13개가 출제되어 많은 학생들이 분량조절과 시간분배에 어려움을 느꼈을 것으로 예상됩니다.
헌법의 경우, 1문의1 설문1은 국무총리의 부서 없는 대통령의 국법상행위의 효력을 묻는 문제였습니다. 배점이 10점으로 그리 크지 않으므로 헌법 제82조의 부서제도의 의의 및 성격, 부서 없는 대통령의 국법상행위의 효력에 관한 학설의 대립, 사안의 검토를 논해주면 되겠습니다. 판례가 존재하지 않으므로 해당 조문과 학설의 논거와 그에 따른 본인의 입장을 명확히 밝혀주면 되는 문제였습니다.
1문의1 설문2는 국회의원 乙이 국회의장을 상대로 해임건의안 가결선포행위와 국정감사및조사에관한법률 개정행위에 대하여 권한침해의 확인 및 무효확인을 구하는 권한쟁의심판청구사건에서, 적법성판단과 권한침해여부의 판단을 묻는 배점 30점의 문제였습니다. 법률의 개정행위의 경우 국회가 피청구인 적격을 가지므로 국회의장은 피청구인 적격이 없다는 것(2016.5.26. 2015헌라1), 해임건의안 가결선포행위에 대한 적법요건 충족여부의 판단, 본회의 개의 일시를 통지하지 않고 본회의를 개의하여 해임건의안을 의결하여 통과시킨 것이 권한을 침해하였다는 본안판단, 그러나 무효사유에는 해당하지 않는다는 판단을 차례대로 검토해주시면 되는 문제였습니다.
1문의1 설문3은 국정감사 및 조사에 관한 법률의 승인 정족수를 강화하는 규정이 위헌인지를 판단하는 배점 10점의 문제였는데, 국정감사 및 조사의 의의와 취지, 승인 정족수를 강화하는 것이 권력분립원칙에 반하는지 여부 등을 판단해주시면 되겠습니다.
1문의2 설문1은 인천공항 송환대기실에 수용된 난민에 대한 변호인접견거부 위헌확인 사건(2018.5.31. 2014헌마346)을 묻는 배점 12점의 문제였습니다. 변호인 접견을 거부당한 난민 甲의 기본권이 침해되었는지 여부를 묻는 문제였는데, 변호인의 조력을 받을 권리가 행정절차상 구속된 자에게도 적용되는지 여부를 검토하고, 주체가 된다면 법률상 근거 없이 변호인 조력권을 제한한 것이 위헌이라고 판단해주시면 되겠습니다.
1문의2 설문2는 변호인이 되려는 자의 권리가 기본권인지를 묻는 배점 8점의 문제였습니다. 헌법재판소의 최근 결정(2019.2.28. 2015헌마1204)에 따라 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없으므로 변호인이 되려는 자의 접견교통권도 헌법상 기본권임을 밝혀주시면 되겠습니다.
2문의 설문3은 자신의 토지가 문화재보호구역으로 지정됨으로써 수인할 수 없는 재산상의 손실이 발생하였다고 주장하는 甲의 재산권 침해 여부를 판단하는 배점 30점의 문제였습니다. 이에 대하여는 재산권의 의의, 사회적제약과 공용침해에 대한 이론(경계이론과 분리이론), 판례의 입장(분리이론), 사안이 사회적 제약인지 공용침해인지(사회적 제약), 수인한도를 넘어 보상이 필요한 사회적 제약인지 아닌지를 비례원칙에 따라 판단해주시면 되는 문제였습니다.
행정법의 경우, 1문의2 설문3은 거부처분 이후 사정변경에 따라 법원이 거부처분의 적법여부를 달리 판단할 수 있는지, 즉 거부처분의 위법성 판단시기를 묻는 배점 15점의 문제였습니다. 문제점과 위법성 판단시기에 관한 학설, 판례(처분시설), 검토를 순서대로 작성해주시면 되는 문제였습니다.
1문의2 설문4는 거부처분취소소송에서 권리를 보전할 수 있는 가구제 수단이 있는지, 즉 거부처분에서 집행정지신청을 할 수 있는지를 묻는 배점 15점의 문제였습니다. 이에 대해서는 거부처분에 집행정지결정을 할 수 있는지에 대한 견해대립을 검토하시고 판례에 따라 부정설로 사안을 해결하면 되는 문제였습니다. 뿐만 아니라 판례는 항고소송에서 민사집행법상 가처분을 인정하지도 않는다는 부분까지 추가로 언급하시면 되겠습니다.
2문의 설문1은 두 개의 거부처분에 대한 대상적격 여부를 검토하는 배점 15점의 문제였습니다. 거부처분이 취소소송의 대상이 되기 위한 요건 일반론을 검토하신 후, 각 거부처분에 대하여 관련 법령을 검토하여 ‘신청권’이 존재하는지에 따라 결론을 내려주시면 되는 문제였습니다.
2문의 설문2는 거부처분취소판결이 확정되었음에도 행정청이 재차 신청을 거부할 수 있는지를 묻는 배점 15점의 문제였습니다. 거부처분 취소판결의 기속력을 묻는 문제이므로, 기속력의 의의, 거부처분취소판결의 경우 기속력으로서의 재처분의무 내지 반복금지의무를 검토하신 후, 사안에서 기본적사실관계의 동일성이 있는 사유인지를 포섭하시면 되는 문제였습니다.
2문의 설문4-1)은 수용재결의 불복방법을 묻는 배점 12점의 문제로 토지보상법 제83조의 이의신청과 제85조 제1항의 행정소송을 검토해주면 되는 문제였습니다.
설문4-2)는 수용재결에 대한 불복과정에서 사업인정의 하자를 주장할 수 있는지를 묻는 배점 15점의 문제였는데, 사업인정과 재결 사이의 하자가 승계되는지에 관하여 사업인정의 성질을 밝혀주신 후 판례 입장에 따라 하자승계부정설로 논의를 정리하면 되는 문제였습니다.
설문4-3)은 형식적 당사자소송으로서의 토지보상법 85조 2항의 보상금증감청구소송을 논해주면 되는 배점 13점의 문제였습니다.
4. 기록형 출제경향
공법 기록형은 늘 출제가 되어왔던 취소소송 소장과 권리구제형 헌법소원심판청구서의 각 양식을 채워나가는 형태로서 유형 자체는 평이한 편에 속했습니다.
취소소송 소장의 경우 ① 구선관위의 독자게시판 폐쇄요청, ② 중앙선관위의 명단공개, ③ 서울특별시장의 발행정지처분의 3가지 처분을 다투는 문제였습니다. 적법요건에서는 명단공개가 처분성이 인정되는지 여부, 명단공개의 소의 이익 인정여부 등을 중점적으로 검토하고, 각 처분 모두에 대한 제소기간 충족여부를 판단해주면 되었습니다. 본안에서는 각 사안의 취지에 따라 재량의 일탈·남용(비례의 원칙, 자기구속의 원칙 내지 평등원칙)을 판단해주시면 되겠습니다.
헌법소원심판청구서의 경우, 선거운동기간 인터넷 실명제에 관한 2015.7.30. 2012헌마734 결정을 토대로 문제가 출제되었습니다. 이에 따라 익명표현의 자유, 개인정보자기결정권, 언론의 자유를 침해하는지 여부를 과잉금지원칙에 따라 판단하시면 되는 문제였습니다. 또한 ‘인터넷언론사’의 범위가 불분명하다는 취지의 명확성의 원칙(더 정확히는 포괄위임금지원칙) 판단을 함께 해주시면 되겠습니다.
5. 마치며
저도 변호사시험을 치고 난 이후에, 그때 더 잘 적지 못했던 쟁점들이 떠올라서 합격자 발표일까지 맘졸였던 기억이 납니다. 어떤 결과가 나오든지간에 여러분에게 주어진 휴식시간은 딱 4월까지입니다. 후회없는 시간을 보내시길, 행복한 시간을 보내시길 진심으로 바랍니다. 감사합니다.
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