▲ 메가로이어스 김정철 변호사여러분들 모두 고생많으셨습니다. 이번 9회 변호사시험의 형사법은 전형적인 주요쟁점을 고루 출제하면서 정확한 서술을 요구하였다고 볼 수 있습니다. 개별 쟁점 자체는 난도가 높지 않으나, 서술에 필요한 시간과 쟁점의 구조를 변형하여 종합적으로 볼 때는 난이도가 ‘중상’에 해당한다고 판단됩니다.
[사례형]
우선 사례형 1문의 경우는 초과실행의 쟁점을 주요 쟁점으로 출제하면서 교사범과 공동정범의 초과실행을 모두 출제하였습니다. 여기에 공동정범 중 1인은 개괄적 고의 사안으로, 나머지 1인은 예견가능성을 부인하는 사안으로 출제하고, 교사범에게 초과실행의 책임을 물을 수 있는지를 교사의 이탈쟁점과 함께 물었습니다. 이는 제가 강의 중에 수없이 강조한 구조이기도 하지만, 서술하는 연습을 충실히 해두지 않았다면 자연스럽게 서술하는데 어려움을 겪었을 것으로 판단됩니다.
나아가 공범인 공동피고인에 대한 조서와 법정진술의 각 증거능력을 물었는데, 자백보강법칙의 쟁점으로 오해하기 쉽게 출제를 하여 쟁점을 명확히 파악할 수 있는 능력이 있는지를 물었습니다. 그 외 구속된 피의자에 대한 피의자신문시 강제구인 가부와 항소포기의 효력과 관련된 소송행위의 무효 판단을 단문형식으로 출제하였습니다.
사례형 2문의 경우는 배임수재죄와 관련된 부정한 청탁과 관련된 대법원 판례의 내용을 정면으로 물으면서 횡령죄와 관련하여서는 공범과 신분을 출제하였습니다. 파이널 강의에서 언급했던 판례로서 결론을 맞추시는데 어려움이 없으셨을 것으로 생각되고, 계속 강조드린 공범과 신분 그리고 착오 쟁점 역시 출제되었습니다. 공갈 관련 쟁점 부분은 출제의도가 공갈죄는 공포심에 따른 처분행위가 인정되어야 하나, 협박죄는 겁을 먹지 않았다고 하더라도 협박의 기수가 된다는 점을 묻고자 한 것으로 판단됩니다.
판례를 보시면 아시겠지만 사기죄와 공갈죄의 처분행위가 없는 경우 법원은 사기죄와 공갈죄의 무죄를 선고합니다. 이론상은 기망행위나 폭행협박 개시시에 사기죄와 공갈죄의 실행의 착수가 인정되므로 미수가 성립될 수 있다고 판단할 수 있으나, 사기미수나 공갈미수로 처벌하지 않고 있습니다. 그러나 이론상 성립은 가능하므로 공갈미수로 의율하여 판단한다고 하더라도 틀렸다고 볼 수는 없으므로 축소사실로 공갈미수로 의율하여 판단하는 것도 가능합니다. 다만 출제자는 공포심의 유발과 관련하여 쟁점을 출제한 것으로 판단되기에 협박죄를 묻고자 한 것이라 생각됩니다.
[기록형]
기록형의 경우는 김갑동의 경우 ① 반의사불벌죄인 정통망법 위반 ② 친고죄인 사자명예훼손죄를 출제하면서 고소불가분의 원칙을 물었습니다. 전자는 적용이 되지 않고 후자만 적용된다는 점을 출제하면서 공소기각의 쟁점을 묻되 합의서 작성일자는 2019. 12. 25.이나 증거신청서를 제출하여 접수된 날짜는 2019. 12. 26.로서. 출제자는 작성일자와 제출일자를 구분하여 이를 의도적으로 출제하였습니다. 정확한 날짜기재를 할 수 있는지를 물은 것으로제가 매번 기록강의때 강조한 내용으로 충실하게 강의를 들으신 분들은 틀리시지 않았을 것이라 생각합니다. ③ 상습절도의 쟁점에서는 기판력 쟁점과 함께 확정판결 후의 범죄에 대하여 무죄판단할 부분을 물었습니다. 나아가 불법영득의사 쟁점을 적극적 요소가 없는 경우와 소극적 요소가 없는 경우로 구분하여 물었으며, 전자의 경우는 손괴죄가 될 수 있다는 점을 묻고 후자의 경우는 사용절도로 예금통장과 신용카드를 구분하여 특수한 기능가치 침해와 관련된 구분능력을 물었습니다. ④ 또한 항상 제가 강조한 주간에 주거침입한 것을 출제하면서 실체적 경합으로 기판력이 미칠 수 없다는 점을 출제하고, 상습절도가 면소판결을 받는 것과 상관없이 주거침임죄는 실체판결이 이루어질 것임을 언급하도록 하였습니다. ⑤ 여전법위반은 부정사용의 개념을 통한 예금인출과 현금서비스에 대한 구분을, 사기는 책략절도로 처분행위가 없어 절도가 성립됨을 묻는 문제를 출제하였습니다.
이을남의 경우는 ① 정통망법 위반과 관련하여 제316조 제2항 전문진술 및 전문진술 기재 조서의 쟁점, 공범자 사경/검사 피신의 증거능력, 별건압수로 인한 이메일 출력물의 증거능력을 물었습니다. 물론 이메일 출력물은 증거동의가 되었으나 위수증으로 증거능력이 없도록 출제되었습니다. ② 2019. 10. 31. 장물취득의 점과 관련하여서는 공범이 아니므로 김갑동이 피고인의 지위에서 진술한 것은 증거능력이 없고, 피고인신문시 이루어진 검사 작성 김갑동에 대한 피의자신문조서 역시 증거능력이 없다는 점을 출제하였습니다. 로스쿨에서 계속 잘못 설명되어 왔던 부분을 이번 변호사시험에서 정면으로 수정하는 출제를 하였습니다. 기존에 김갑동이 증거동의 의견을 내면 이을남이 부동의하더라도 성립의 진정이 인정되어 증거능력이 인정된다는 취지의 잘못된 설명이 사법연수원 교재의 오류로 인해 로스쿨에 널리 퍼져 있었습니다. 이에 대하여 저는 강의 중에 계속 그 오류를 지적해왔습니다. 즉, 당해 피고인이 증거부동의를 할 경우는 반드시 공동피고인에 대한 증거조사가 이루어져야 하고, 공동피고인이 성립의 진정을 별도로 하여야 증거능력을 갖추게 됩니다. 김갑동의 증거동의는 자신에게 증거로 쓸 수 있다는 것으로 김갑동이 반대신문권을 포기한다는 의미를 갖는 것이지, 당해 피고인인 이을남이 반대신문권을 포기하는 것이 아니기 때문입니다. 이번에 드디어 정면으로 그 오류를 바로 잡는 출제가 되었다는 점에서 큰 의미가 있다고 하겠습니다. ③ 사기방조와 관련하여서는 변호인참여권 침해 부분을 쟁점으로 출제했고 ④ 횡령과 관련하여서는 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금·이체된 돈을 사기범에게 귀속시킬 수 없어 횡령죄가 부정된다는 전원합의체 판결이 출제되었습니다.
이번 기록형 문제 역시 중요 쟁점을 정확히 파악하고 있는지를 묻는데 주안점을 둔 것으로 판단됩니다. 이번 형사법 출제의도를 한마디로 표현하면 ‘요한 쟁점을 정확히 알아라!’ 라고 할 수 있습니다. 앞으로 이러한 출제경향은 유지될 것으로 생각되는바, 앞으로 수험을 준비하시는 분들에게는 중요한 의미가 있는 9회 변호사시험이라 할 것입니다. 다들 정말 수고 많으셨습니다. 합격의 결과로 그간의 노력과 열정을 보상받으시기를 진심으로 기원합니다.
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